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代书遗嘱的效力及认定/刘海清

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 15:35:40  浏览:9801   来源:法律资料网
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代书遗嘱的效力及认定

刘海清


代书遗嘱是指非由立遗嘱人自行书写的遗嘱,而是由代书人根据立遗嘱人的的意思表示代为书写的遗嘱。由于其非自书性,在实践中产生的争议就比较多,在对其效力的认定上也存在一些争议。
根据我国继承法的规定,代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
从上述规定可以看出有效的代书遗嘱应具备以下几个要件:(1)有两个以上的现场见证人。(2)由见证人之一为代书人。(3)遗嘱上须标明年、月、日。(4)代书人,其他见证人和遗嘱人签名。上述四个要件缺一不可,不具备这四个要件的代书遗嘱当属无效。就每个要件而言其具体要求也不尽相同。
1.法律上要求见证人须为完全民事行为能力人,须与继承遗产及遗产继承人均无利害关系,笔者认为还有更重要的一点是至少有两个见证人须全程见证遗嘱书立过程。法律只是从实体上保证了见证人的公正性,但程序上的公正也不可忽视。实践中,在只有两个见证人的情况下,如其中一个见证人或两个见证人就单个人而言未完全见证全过程,这样的代书遗嘱该如何认定?我们认为这样的代书遗嘱是无效的,因为在该情况下,在某一时间点存在一个见证人不在场的客观情况,这就不符合法律规定的须有两个以上的见证人在现场的要求。更为复杂一些的情况是,如有两个以上的见证人,在某一时间点上也有两个或两个以上的见证人在场,但在不同的时间点上在场的两个或两个以上见证人是不相同的该如何认定?这种情况下,关键是看是否有两个或两个以上的见证人完全见证了全过程,如没有两个或两个以上的见证人见证了全过程,即使在任一时间点上都有两个或两个以上的见证人,这样的代书遗嘱也应认定无效。
2.从法律上讲代书人属见证人之一,其实体上的要求当然应符合见证人的条件。不符合见证人条件的代书人书立的代书遗嘱应属无效。关于如何代书,法律及相关司法解释未作具体的规定,笔者认为,代书应尽可能保留立遗嘱人的原话,不要过多的归纳立遗嘱人的意思,以免曲解立遗嘱人的意思表示;另外,应尽可能采用手写,减少打字数量,如果在立遗嘱现场打字,那与手写本质上并无不同,效力自不必说。实践中,受条件的限制,有的代书人往往在现场作代书笔录,笔录上由见证人,代书人,立遗嘱人签字,然后离开现场去打字,回来再分别找见证人,代书人,立遗嘱人签字,这样就存在一些问题。从法律规定可以看出,代书遗嘱全过程要形成于见证人,代书人,立遗嘱人三者均在场的情况。代书笔录虽然形成于现场,但就本质而言,将来发生法律效力的不是笔录,而是打字形成的书面代书遗嘱,在这一过程中,如有一环节存在三者不同时在场的情况且笔录内容与代书遗嘱内容有不同之处,都会使该代书遗嘱存在瑕疵,严重的会导致代书遗嘱无效。
3.日期是任何一种遗嘱都须具备的要件,没有日期的代书遗嘱因不符合法律之规定,当属无效。另外日期是确定遗嘱效力的重要因素,尤其对某一遗产存在多份代书遗嘱的情况,日期就是确定效力的直接依据,日期最后的代书遗嘱才是有效力的遗嘱。
4.代书遗嘱必须由代书人,其他见证人遗嘱人签名。
实践中存在上列人员用盖私章代替签名的情况,那么这种情况下遗嘱的效力如何,是一个值得研究的问题。
一种观点认为私章与签名没有什么不同效力自然是一样的。
也有的观点认为如果有证据证明私章是立遗嘱人生前经常用的就应认定遗嘱有效。
公章与私章一字之差但效力相去甚远,在我国公章采用的是备案制,对于单位而言,经备案的公章一旦在法律文书上出现,就当然发生法律效力,单位如没有相当的抗辩理由,便应当承担由此带来的法律后果。而私章则不然,我国对私章并没有实行备案管理,私章往往出现于非正式场合,私章对某个人而言并不具有人格化、特定化,标明某人名字的私章与该人并不具有法律上必然的对应关系,在法律后果上也是不相同的,因此第一种观点是不正确的。
即使有证据证实遗嘱上盖有的某人的私章是该人经常使用的,笔者认为也是无效的。认定某私章系某人经常使用只解决了私章与该人之间的联系问题,但由于遗嘱是在立遗嘱人死亡后才发生法律效力,作为第三人无法得知该私章是否系死者生前所盖,即使见证人证实该私章系死者生前所盖,笔者认为该证据也是不充分的,虽然法律能从形式上要求见证人与继承人及遗产无利害关系,但无法从根本上保证见证人的公正性,实践中,代书遗嘱往往是继承人中的一人或数人找人来作见证,见证人往往与该一人或数人关系较好,这种法律上无法限制的关系,客观上就存在着不公正的隐患。自然不能保证实体上的公正。
笔者认为,代书遗嘱上只有盖章,没有立遗嘱人签名的是无效的。除了上述理由外,更重要的是,书立遗嘱是一种严格的民事法律行为,是一种要式行为,其必须符合法律规定的形式要件,客观上即使是立遗嘱人真实的意思表示及其真实的行为表示,因其不符合法律规定的形式要件也不能产生法律效力。当然,我们在强调代书遗嘱的严格性的同时也应考虑到客观情况,如果立遗嘱人不会写字,或因身体状况不能写字该如何解决?能不能讲在这样的情况下就不允许立代书遗嘱?或即使立了代书遗嘱也因不符合法律规定的形式要件而认定其为无效?书立遗嘱是公民的权利,只要法律没有禁止上述情况书立代书遗嘱,自然可以书立,但笔者认为,如存在上述情况最好是立公证遗嘱。即使书立代书遗嘱也应就存在上述情况进行公证或取得有关部门的证明,并应当由立遗嘱人用按手印来代替签名。这样才能保证遗嘱的效力。
如果代书遗嘱上立遗嘱人签了名而见证人和代书人盖的是私章,而没有签名,遗嘱是否有效?
笔者认为,这种情况要具体分析,也不能一概因不符合形式要件就当然认定其为无效。代书遗嘱作为遗嘱的一种,其最终发生效力的是遗嘱本身,而不是代书行为,如果见证人及代书人能详细描述见证及代书过程,且没有矛盾之处,并能就没有签名进行合理解释的,该遗嘱应认定有效。反之,应认定该代书遗嘱无效。
总之,书立代书遗嘱应严格按照法律规定来操作,只有这样才能更好地维护立遗嘱人及遗嘱继承人的利益,也能最大限度地减少因遗嘱而产生纠纷。


(作者单位: 山东凌云志律师事务所)


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金昌市国家建设项目审计监督办法

甘肃省金昌市人民政府


金昌市人民政府令第11号



  《金昌市国家建设项目审计监督办法》已经市政府第6次常务会议讨论通过,现予发布。


                      市长:郑玉生        


                     二OO八年三月十七日


            金昌市国家建设项目审计监督办法

                第一章  总则

  第一条  为了规范和加强国家建设项目的审计监督,保证建设资金真实、合法、有效使用,提高投资效益,保障审计质量,根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》、《甘肃省国家建设项目审计办法》,结合本市实际,制定本办法。
  第二条  本办法适用于本市国家建设项目的审计监督。
  第三条  本办法所称国家建设项目,是指使用下列资金、由政府部门实施管理的基本建设项目和技术改造项目(以下简称建设项目):
  (一)财政资金(含国债资金);
  (二)政府设立的专项建设资金:
  (三)国家统一借贷的国内外资金;
  (四)政府专项补助资金;
  (五)国际组织和外国政府援助、贷款资金;
  (六)社会捐助资金;
  (七)政府在土地、市政配套等方面给予优惠政策的公益性建设项目;
  (八)国有资产投资或者以其融资为主的其他建设项目;
  (九)本级政府和上级审计机关交办的其他建设项目。
  第四条  市审计机关主管全市建设项目审计监督工作,负责本办法的组织实施。审计机关应当加强对部门和单位内部审计机构以及社会中介机构,组织实施的建设项目审计质量进行监督管理。
  市发改委、财政、监察、建设、规划、土地、房产、交通、水利、工商、物价等行政主管部门和其他相关部门,应当在各自的职责范围内,配合做好对建设项目的审计监督工作。
  各级建设项目主管部门应当将本市当年的建设项目计划和政府批件抄送本级审计机关。
  第五条  审计机关依照法律、法规、规章规定的职权和程序,对建设项目独立行使审计监督权,不受其他行政机关、社会团体和个人以及项目法人的干涉。
  第六条  相关部门和单位的内部审计机构,应当加强对建设项目的审计,并将审计结果和有关情况及时报送有管辖权的审计机关。
  审计机关对建设项目进行审计时,可以采用经依法核实、确认后的部门审计或单位内部审计及社会中介组织的审计结果。
  部门审计或单位内部审计及社会中介组织对建设项目的审计,不能替代审计机关的国家审计监督。
  第七条  审计机关和审计人员进行建设项目审计,应当客观公正、实事求是、廉洁奉公、保守秘密。
  被审计单位应当如实提供与审计事项有关的审计资料,不得拒绝、阻碍审计人员依法履行审计职责。

              第二章  审计管辖

  第八条  审计机关应当根据建设项目的投资主体和项目建设单位的财政财务隶属关系、资产权属关系、国有资产监督管理关系和项目立项管理级次确定审计管辖范围,按照下列权限进行审计和实施审计监督:
  (一)单个投资主体的建设项目,由对投资主体有审计管辖权的审计机关负责;
  (二)多个投资主体的建设项目,由对主要投资主体有审计管辖权的审计机关负责;
  (三)投资比例相等的建设项目,由建设项目所在地的审计机关负责;
  (四)市政府确定的重点建设项目及国债资金建设项目,由市级审计机关负责;
  (五)对审计管辖范围不明确的建设项目,由上一级审计机关指定的审计机关负责;
  市级审计机关可以将其审计管辖范围内的建设项目授权县、区审计机关进行审计,也可以直接审计县、区审计机关审计管辖范围内的建设项目。除特殊情况外,一般对同一审计事项不得重复审计。
  第九条  审计机关对建设项目进行审计监督,可根据工作需要,聘用具有相关专业技能及相应资格证书的人员参与审计工作。
  第十条  建设项目审计过程中所涉及的建设、勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位与建设项目有关的财务收支,都应依法接受审计机关审计监督。
  第十一条 审计机关进行建设项目审计,应当向相关部门通报审计事项,审计结束后,向被审计单位及相关部门出具审计报告;重大建设项目应当向同级人民政府报告。
  审计机关在进行审计时,发现下列情形之一的,应当及时通报相关行政主管部门或者有管辖权的其他单位予以调查或者协助调查,接到通报的部门和单位应当予以调查或协助调查,接到通报的部门和单位应当予以查清或者协助审计机关查清有关事实:
  (一)违反城市建设规划、拆迁、招投标、环境保护等城市建设管理法律、法规和规章相关规定的;
  (二)违法违规筹集建设资金的;
  (三)勘察、设计、建设、施工、监理等单位及人员不具备相应资质或职责不到位及与建设项目直接有关的财务收支与实际情况明显不符的;
  (四)采购、供货单位与建设项目直接有关的财务收支与实际情况明显不符,或者其采购、供货合同中的标底物价格、质量、规格、型号、性能数量等与实际情况明显不符的。
  (五)变更签证失实或理由不充分的。
  (六)未能有效实施工程质量监督和投资控制管理的。
  (七)未经批准扩大规模,提高标准的。

              第三章  审计内容

  第十二条  建设项目开工前审计的主要内容:
  (一)建设项目是否列入投资或建设计划;
  (二)建设资金来源是否合法,当年投入资金是否落实;
  (三)设计的建设规模和标准是否与批复的内容相符,有无超规模、超标准问题;
  (四)概(预)算编制依据是否充分、准确。招标文件、标底价、投标价、合同价是否真实合理;
  (五)建设项目各项前期审批手续是否完备,前期费用支出是否符合国家有关规定;
  (六)法律、法规、规章规定需要审计的其他事项。
  第十三条  建设项目在建过程审计的主要内容:
  (一)建设项目设计总概算(预算)审批、执行情况,调整概算的审批、执行情况;
  (二)设计或签证变更内容依据和真实情况。
  (三)建设项目的勘察、设计、施工、监理、采购等方面招投标的合法性、合理性和有效性;
  (四)建设项目合同签订、履行情况;
  (五)建设项目资金来源到位情况和按照规定的用途使用情况;
  (六)建设成本及财务收支核算情况;
  (七)工程结算情况;
  (八)建设项目所需设备、材料的采购及管理情况;
  (九)建设项目各种税费的计提和缴纳情况;
  (十)建设单位有关内部控制制度的建立和落实情况;
  (十一)法律、法规、规章规定需要审计的其他事项。
  第十四条  建设项目竣工后,应当进行竣工决算审计。
  建设单位应当自建设项目基本完工并经初步验收后,30日内向审计机关申请办理竣工决算审计并提交相关文件、资料。
  审计机关应当自接到竣工决算审计申请书之日起30日内,编制审计方案、确定审计方式,向建设单位和相关部门送达审计通知书。
  审计机关进行竣工决算审计,应当在送达审计通知书之日起90日内完成,但大型建设项目或者有其他特殊情况的,经本级政府同意后可适当延长审计期限。
  第十五条  建设项目竣工决算审计的主要内容:
  (一)本办法第十二条、第十三条规定的有关内容;
  (二)竣工工程决算表、竣工财务决算表、交付使用资产明细表的真实、合法情况;
  (三)建设项目的建筑安装工程核算、设备投资核算、待摊投资的列支内容和分摊、其他投资列支的真实、合法情况;
  (四)交付使用资产的真实、合法情况,各项结余资金情况;
  (五)尾工工程项目和资金预留情况;
  (六)建设收入来源和包干结余的分配及留成使用情况;
  (七)对建设项目投资效益情况进行评审;
  (八)法律、法规、规章规定审计的其他事项。

              第四章  审计结果

  第十六条  建设项目勘察、设计、施工、监理、采购、供货等费用的结算,应当以竣工决算审计结果为准。
  财政部门批复财政投资或融资的建设项目竣工决算和相关部门办理资产移交手续,应当以该项目竣工决算审计结果为准。
  建设项目未经竣工决算审计的,发改委、财政、建设等相关部门和建设项目主管部门不得办理竣工验收和工程价款最终结算以及资产移交手续。
  第十七条  审计核减资金,按照下列规定处理:
  (一)未拨付的地方财政资金和中央预算内专项资金(含国债资金),财政部门停止拨付;
  (二)已拨付的地方财政资金和中央预算内专项资金(含国债资金),建设单位停止支付工程款,全额上缴财政;
  (三)建设单位在建设项目中已确认支付的工程价款,由审计机关责成建设单位追回全额上缴财政。
  (四)擅自扩大规模,提高标准的工程,其工程款由建设单位自筹或审计机关与原批准立项机关协商提出处理意见。
  第十八条  审计机关聘用相关专业人员进行建设项目审计所需的经费,按审减资金额的10%,由财政部门专项予以安排解决。
  第十九条  建设单位应当按照有关规定,定期向审计机关报送能够真实反映建设项目各个阶段资金使用情况的报表和相关资料。
  第二十条  审计机关对建设项目进行审计后,应当出具审计审计报告,书面征求被审计单位的意见。
  被审计单位应当自收到征求意见的审计报告之日起10日内提出书面意见反馈给审计机关;逾期未提出书面意见的,视为无异议,并由审计人员予以注明。
  被审计单位对审计报告提出异议的,审计机关应当予以复查核实并作出采纳或不予采纳的决定,不予采纳的还应当书面说明理由。
  第二十一条  审计机关对被审计单位提出改进建议的,应在出具审计报告时予以反映;对需要依法予以处理或处罚的,应当制作审计决定书。
  有关单位应当采纳审计意见和执行审计决定,并将执行结果书面告审计机关。
  第二十二条  经本级政府和上一级审计机关同意,审计机关可以在一定范围内通报或者向社会公布建设项目的审计结果。
  审计机关通报或者公布建设项目的审计结果,应当依法保守国家秘密和被审计单位的商业秘密。

               第五章  法律责任

  第二十三条  被审计单位违反本办法规定,有下列行为之一的,由审计机关责令限期改正可以通报批评,给予警告,逾期不改正的可视情节对被审单位处以5万元以下的罚款,并追究相关人员责任;审计机关认为应当对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分的,向其主管部门或上级机关提出书面建议;构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任:
  (一)拒绝或者拖延提供与建设项目审计事项有关的资料的;
  (二)拒绝或者阻碍审计人员依法履行建设项目审计职责的;
  依照前款规定追究相应责任、实施行政处罚后,被审计单位仍须接受审计机关的审计监督。
  第二十四条  有关部门和单位及其工作人员违反本办法规定,有下列行为之一的,由审计机关责令限期改正;对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,由其所在单位或者上级机关依法给予行政处分;审计机关也可以向本级政府或者行政监察部门提出对相关责任人员给予行政处分的建议;情节严重构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任:
  (一)转移、隐匿、纂改、毁弃与建设项目审计事项有关的资料,或者提供虚假资料的;
  (二)对审计机关通报提请调查或者协助调查的审计事项拒不调查或者拒不协助调查的;
  (三)建设项目资金使用以及勘察、设计、施工、监理、采购、供货等费用结算,不以审计结果为准的;
  (四)接到审计机关暂停拨付有关建设款项不予执行的;
  (五)对未经竣工决算审计的建设项目,擅自办理工程价款最终结算和办理竣工验收及资产移交手续的。
  第二十五条  违反本办法规定的其他行为,以及在建设项目审计中发现的违法或者违纪、违规行为,由审计、监察、财政、建设、税务、物价等行政主管部门在各自的法定职权范围内,依照有关法律、法规和规章的相关规定予以处理。
  第二十六条  被审计单位对审计机关作出的审计决定不服的,可以提请本级人民政府裁决,本级人民政府的裁决为最终决定。
  第二十七条  审计人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,未构成犯罪的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

                第六章 附则

  第二十八条  本办法由市审计局负责解释。
  第二十九条  本办法自发布之日起三十日后施行。



河南省城镇集体所有制单位工资基金管理暂行办法

河南省政府


河南省城镇集体所有制单位工资基金管理暂行办法
省政府



第一条 为加强工资基金管理,控制消费基金增长,促进城镇集体经济的健康发展,根据国务院《工资基金暂行管理办法》的规定,结合我省实际情况,特制定本办法。
第二条 本办法适用于我省县、市辖区以上集体所有制企业、事业单位,以及县以上劳动服务公司所属集体所有制单位和供销合作社系统的机关及其所属企业、事业单位(以下简称各单位)。
第三条 凡发给职工个人的劳动报酬(包括奖金、津贴、补贴等),不论其资金来源如何,属于国家统计局规定的工资总额组成范围的,均应纳入工资基金的管理范围。
第四条 每个独立核算单位,应当在一个银行开立存款专户,实行先存后支。
第五条 企业单位结合当年生产(销售)、利润计划编制年度工资总额计划,报上一级主管部门审查批准。在工资总额计划内,企业可自行选择工资形式,合理地进行内部分配。
事业单位应在严格审核上年度实有职工人数、标准工资总额(基础工资与职务工资之和)及合理确定当年奖金限额的基础上编制年度工资总额计划,报上一级主管部门审查批准。
第六条 供销合作社系统的集体所有制单位,由省供销合作社联合社统一编制指导性年度工资总额计划,逐级下达至市、地、县(市)供销合作社联合社,实行分级管理。
第七条 各主管部门批准下达的年度工资总额计划,应抄送各该单位所在地的开户银行监督支付,并同时抄送同级劳动人事、计划、银行、税务部门备案。
第八条 各单位对其主管部门批准下达的年度工资总额计划,必须严格执行。在执行过程中,因实际完成的产值(销售额)、利润(上缴税利)比计划有增减时,应按照隶属关系报上一级主管部门对其工资总额计划进行追加或核减。
第九条 经批准下达的年度工资总额计划,各单位应填入省劳动人事厅统一印制的《劳动工资基金管理册》,经上一级主管部门审核后,送开户银行据以提取。
凡属工资总额的支出,不论现金或转帐,均应通过开户银行,在当年工资总额计划内列支。
第十条 年度工资总额计划未批准下达前,各单位可按上月实际支付的工资总额,扣除不合理因素,加上应增部分后,填入《劳动工资基金管理册》,送开户银行预提。待年度工资总额计划批准下达后,在计划内统一核算。
第十一条 各专业银行应履行国家赋予的职责,严格监督检查各单位工资基金的使用情况,禁止无计划或超计划支付。
劳动人事、计划、银行、财政、税务、统计、审计等部门,应在各级人民政府的统一领导下,密切配合,及时研究和处理执行本办法所存在的问题。
第十二条 违反本办法规定,有下列情形之一的,由当地人民政府或主管部门对单位主要负责人或当事人给予纪律处分,并责令限期退回多发的现金或实物。情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
一、假借其他名义从银行套取现金的;
二、在工资总额计划外,向职工滥发实物的。
第十三条 城镇集体所有制单位实行租赁、承包的企业,其工资基金管理,参照本办法执行。
第十四条 本办法由省劳动人事厅负责解释。
第十五条 本办法自一九八七年七月一日起施行。




1987年7月28日

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