本案蒋某是否构成犯罪/陈贵信
作者:法律资料网 时间:2024-07-13 04:30:37 浏览:9256
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本案蒋某是否构成犯罪
[案情]
农村妇女蒋某外出务工，因轻信人贩子的花言巧语被人贩子拐骗到某地，并卖给农民田某为妻。田某强迫蒋某与其结婚，蒋某坚决不从。田某即采用暴力手段强奸了蒋某，并予以非法关押以防蒋某逃跑。蒋某多次试图逃走，均被田某抓回，且每次抓回，田某都要毒打蒋某，以示对逃跑的教训。某日深夜，蒋某乘田某奸淫后熟睡之际，用菜刀杀死田某并逃走。
[分歧]
第一种意见认为蒋某构成故意杀人罪。因为蒋某杀害田某的行为是在田某不法侵害行为之后进行的。蒋某的行为不符合正当防卫构成要件，不是正当防卫行为。蒋某故意非法剥夺他人生命的行为构成故意杀人罪。
第二种意见认为蒋某的行为是正当防卫行为，不构成犯罪。在本案情形中只要田某不解除对蒋某的非法拘禁，只要田某不放弃对蒋某奸淫犯罪念头，就应当认定，蒋某的人身还处于田某的暴力、威胁、侵犯的紧急和危险状态中。因此，蒋某完全有权依法进行无限防卫，将王某杀死。
[评析]
笔者同意第二种意见。其实，影响向本案定性的关键在于如何认定正当防卫的时间条件。根据《刑法》第二十条规定，正当防卫的时间条件是在不法侵害正在进行时。对于不法侵害正在进行的含义，我国学界和司法实践已经形成这样一种共识，即不法侵害正当开始时又未结束，所谓开始，是指行为人已经着手实施侵害行为，或者虽然尚未直接着手实行不法侵害，但法益已经处于被侵害的紧迫危险状态之中。所谓尚未结束，则是指不法侵害行为或者不法侵害行为导致的法益侵害的紧迫危险状态仍在继续之中。在本案中，田某收买蒋某并非法拘禁，同时强行与田某发生性关系，田、蒋某表面上为夫妻，实际上田某将蒋某作为性奴隶予以蹂躏。直至案发当时，田某非法拘禁蒋某的行为一直处于不间断持续过程中，应当认定田某对蒋某的不法侵害行为正在进行中。同时，由于蒋某被非法拘禁，身体处于明显劣势，蒋某随时面临被田某再次强奸的危险，因此应当认定田某对蒋某强奸犯罪实际上也处于已经开始尚未结束的状态。因此，蒋某的行为完全符合《刑法》第二十条规定的正当防卫，属正当防卫行为，不是犯罪行为。
江西省吉水县人民法院 陈贵信
联系电话：0796-3530177
[案情]
农村妇女蒋某外出务工，因轻信人贩子的花言巧语被人贩子拐骗到某地，并卖给农民田某为妻。田某强迫蒋某与其结婚，蒋某坚决不从。田某即采用暴力手段强奸了蒋某，并予以非法关押以防蒋某逃跑。蒋某多次试图逃走，均被田某抓回，且每次抓回，田某都要毒打蒋某，以示对逃跑的教训。某日深夜，蒋某乘田某奸淫后熟睡之际，用菜刀杀死田某并逃走。
[分歧]
第一种意见认为蒋某构成故意杀人罪。因为蒋某杀害田某的行为是在田某不法侵害行为之后进行的。蒋某的行为不符合正当防卫构成要件，不是正当防卫行为。蒋某故意非法剥夺他人生命的行为构成故意杀人罪。
第二种意见认为蒋某的行为是正当防卫行为，不构成犯罪。在本案情形中只要田某不解除对蒋某的非法拘禁，只要田某不放弃对蒋某奸淫犯罪念头，就应当认定，蒋某的人身还处于田某的暴力、威胁、侵犯的紧急和危险状态中。因此，蒋某完全有权依法进行无限防卫，将王某杀死。
[评析]
笔者同意第二种意见。其实，影响向本案定性的关键在于如何认定正当防卫的时间条件。根据《刑法》第二十条规定，正当防卫的时间条件是在不法侵害正在进行时。对于不法侵害正在进行的含义，我国学界和司法实践已经形成这样一种共识，即不法侵害正当开始时又未结束，所谓开始，是指行为人已经着手实施侵害行为，或者虽然尚未直接着手实行不法侵害，但法益已经处于被侵害的紧迫危险状态之中。所谓尚未结束，则是指不法侵害行为或者不法侵害行为导致的法益侵害的紧迫危险状态仍在继续之中。在本案中，田某收买蒋某并非法拘禁，同时强行与田某发生性关系，田、蒋某表面上为夫妻，实际上田某将蒋某作为性奴隶予以蹂躏。直至案发当时，田某非法拘禁蒋某的行为一直处于不间断持续过程中，应当认定田某对蒋某的不法侵害行为正在进行中。同时，由于蒋某被非法拘禁，身体处于明显劣势，蒋某随时面临被田某再次强奸的危险，因此应当认定田某对蒋某强奸犯罪实际上也处于已经开始尚未结束的状态。因此，蒋某的行为完全符合《刑法》第二十条规定的正当防卫，属正当防卫行为，不是犯罪行为。
江西省吉水县人民法院 陈贵信
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代理权是代理制度的核心内容。在代理制度日臻完善的今天，代理在日常生活中也越发显得平常，这种行为逐渐深入到民事活动的各个方面，但在代理权的性质、发生、行使等一系列的问题上，学术界中仍然存在着不同的观点，各家观点会在不断的讲座和辩论中求同存异，这无疑会使代理制度得到进一步完善。代理制度的发展是建立在社会商品经济发展的突飞猛进，势必要在经济活动家中更加明确代理权方面一些问题。
一、代理制度的产生、代理权的概念
民法作为一个传统的法律部门，各项主要制度大都有着悠久的历史和古老的渊源，一般都可追溯到古罗马时代，始终没有出现关于代理方面的法律规定，尽管到后期出现了“海商法”、“企业诉”、“特有财产所得利益诉”（1）等法律形式但都没有形成现代意义上的代理制度。究其原因，学者们的见解有两面三刀种，其一，但是一般法律均须履行一定的形式（强调要式行为），如“曼兮帕蓄”等，而履行这些形式又必须有当事人亲自到场，一个固定的动作或者套语发生错误、一个证人不到场，民事行为即归无效。其二，家庭成员和奴隶一样，没有权利能力不是民事活动的主体，当然无须他人代为民事法律行为。（2）但笔者认为，古罗马法中未能形成现代意义的代理制度，最根本的原因在于古罗马没有形成发达的社会商品经济。
一些学者认为，代理发端于中世纪的英国；而有的学者认为其起源于古日耳曼法。中世纪商品经济的发展，尤其是海上贸易的发展，是代理法得以产生和形成的基础社会条件，18世纪上半叶，英国代理法只承认明示授权的代理和追认代理权的代理。到187世纪下半叶到19世纪上半叶，“不呆否认原则”得到确立，关于隐名代理的法律规定也出现了。（3）在近代民法产生以前，作为中世纪商法重要部分的委托代理制度即已出现。在近代各国民商法中，委托代理较之法定代理占有更为重要的地位，因为前者与商品经济交换关系的相互关系更为密切。
关于代理权的概念，到今没有一个很为确定的答案。要研究的代理权的概念和本质，就不能够脱离代理关系，否则就不能够得到正确的答案。
（一）从代理的内部关系来考察，代理权与当事人的行为具有密切的关系
代理的内部关系包括委托授以关系和监护关系。前者，首先被代理人具有相应的行为能力，才能授予代理人代理权；其次，受委托的代理人，也应当有相当的行为能力；再次，被代理人授出代理权，是充分的利用自己民事行为能力，借助他人的行为，广泛的参加民事法律关系，以实现一定的权利。
后者属于法定代理范畴，它更便于人们将代理权与当事人的行为能力联系起来进行分析。首先，被子监护人必须是不具有完全民事行为能力的人，他们应当与他人具有同样平等的民事权利能力，具有作为民事主体的资格，参加民事法律关系，实现一定的权利和义务，来满足物质和文化生活的需要，而他们在行为能力方面有欠缺，不能亲自履行权利和义务，此种情况下，法律直接设定代理，由监护人行使代理权，对其欠缺的行为给予补救；其次，监护人往往是有完全行为能力的且是被代理人的近亲属，因此，法律规定此为法定代理权。
可见，就代理的内部关系而言，代理权或是使被代理人充分的行使自己的民事行为能力，或是法律用于补救无民事行为能力或是限制民事行为能力的法律观念。
（二）从代理权的外部关系考虑，代理权只是一种资格或地位
这种资格或是地位，是指代理人得以被代理人的名义向第三人为意思表示或接受第三人的意思表示的资格或地位。（4）代理权是意味着代理人以被代理人的名义与第三人进行民事活动，后办直接归被代理人。这是一种资格。在这种资格下代理人为实现被子代理人的权利而行为。具有代理权，并不意味着有什么权利和利益，即使在代理中获得报酬，也不是依据代理权，而是依据委托合同而已，肯被代理人可随时辞去代理权。因此我们没有理由将代理权归为民事权利，因为它不具备发事权利的一般特征。
综上所述，代理权，是为了便于被子代理人的意思表示，或法律直接规定，赋予代理人以以被代理人的名义进行民事活动的一种资格，基于这种资格，代理人行为由被代理人直接承担后果。把代理权定义为一种资格，全家把它与将代理权理解为民事权利区别开来。
二、代理权的性质
代理权为代理关系的基础；是代理法律关系的核心。关于代理权的性质，在法学界众说纷纭，在致辞有以下几种：
其一，非权利、非义务说。代理权者，代理人得为代理行为之资格也。乃代理人所为法律行为之效力，得直接归属于本人之要件。代理人虽有代理权，但对于本人不能取得任何权利，亦不负任何义务，本人与代理人间基于代理权所由授予之法律顾问关系而发生之权利义务，系另一问题。故学者通说认代理权为类似行为能力之一种法律上的地位，即非权利，亦非义务。（5）
其二，权力说。此说为英美法学者所首创，认为代理权是代理人被子授予改变代理人与第三人之间的法律关系的权力。而被代理人承受这种改变了的关系的相应义务。法律权力的界限为权限，因此，代理权为法律权力或权限。（代理权力和权限并非同一概念，见下文）（6）根据此学说，虽然权力说可以解决一些问题，但是其仍然有不妥之处，我国法律体系属于在陆法系，在大陋法系中，权力属于公权范围，是一个公权概念，而代理权是一个私法中的概念，将其引入公法，有还定公法和私法之区别的缺陷。因此，此学说不具有足够的说服力。
其三，权利说。此说认为代理权是代理人依法享有的实体权利。但属于什么权利，说法不一。有的认为是代理人可以对不定范围的第三人进行活动的绝对权利；（7）有的认为，代理权属于一种财产管理权；（8）持批评意见的学者认为“权利说”具有自身难以克服的缺陷，代理制度是为被代理人的利益而设的，这是众所周知的事实。若将代理人的法律地位解释为权利，必然得出代理制度为代理人的利益而设的结论，因为权利的最终落脚点为权利人所享有的某种利益。这种解释显然是于理不通的。（9）若依权利说，代理人在代理权限内就有充分的自主的行使权利，就有行使与不行使的自由。但代理人却只能按照被代理人的授权范围和意志去为被代理人的权利实现而行为，代理人在中间只不过扮演一个为被代理人权利服务的角色，他并没有享受到完成这种权利所实现的利益，因此此说存在缺陷。
其四，否定说。此说为法国学者所倡导。该说认为，代理不这是监护关系、合伙合同关系、雇拥关系、委任关系的直接效力，并非独立的制度，也无所谓代理权。（10）《法国民法典》受这种学说影响很大，因此只有委任制度，而无严格意义上的代理制度。
其五，权限说认为代理权名为权利，实质言之，代理权是与代理人自己的
利益并无必然联系的权限。（11）持反对意见学者主要认为代理权限说将代理权等同于执行职务的权限，就意味着将代理权的发生视为雇佣关系、委任关系的法律后果，混淆了代理关系与代理基础关系的界限。
其六，资格说。资格说又称能力说，此说认为代理人以被代理人名义为民事法律行为或资格或地位，是代理人实施代理行为的行为能力。（12）台湾法学者郑玉波也说过：“代理权者乃基于法律规定或本人授予，而生之一种资格也。代理权虽亦名为权，但与其他权利不同，盖其他权利皆依利益为依归而代理权对于代理人并无利益而言，故代理人只是一种资格或地位。”（13）此说内容前面代理权概念中已论述过，此不在赘述。笔者认为代理权归于资格说中的行为能力说较为确切。法律上的资格包括权利能力和行为能力，前者是民事主体取得权利承担义务的资格，而代理行为引起的权利义务直接归被代理人。显然，代理权不属于权利能力范畴。后者是依自己的行为实施法律行为的资格。代理行为属于法律行为，代理人依自己的行为实施这种法律行为，说其先进事迹行为能力，逻辑上应该没有错。
三、代理权的发生、行使和消灭
（一）代理权的发生
有的国家或地区将代理权可分为法定代理权和意定代理权，其发生的条件有所区别。我国民法将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。法定代理权是指定代理人根据法律直接规定而进行代理时的代理权，代理人和被代理人间往往有特殊的关系（如血缘、婚姻、隶属关系）。但德国民法将婚姻关系的代理归为意定代理，而非法定代理，称之为容忍代理权。（14）委托代理的代理权指代理人根据被代理人的委托而进行代理时的权利。委托可以是口头委托、书面委托或其他方法委托成立便形成委托代理权。但法律规定书面的，代理权的发生应当依书面材料为依据。指定代理是指人民法院或有关单位的指定而进行的代理。这种代理发生人民法院或有关单位的指定，但前提是没有委托代理人或法定代理人。还有的著作中将追认或默认授权列为代理权发生的一种特殊形式。追认或默认代理权是指行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后以被代理人的名义进行的行为，经被代理人追认的，就发生授权代理的效果，或者本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意，从而产生代理的效果。
（二）代理权的行使
代理权的行使是指代理人依据代理权实施民事法律行为。代理权的实质是代理人为实现被代理人的利益而行为。因此，代理制度关于代理权行使的最基本准则就是保证被代理人利益最大化。
建设部
关于印发《建造师执业资格考核认定实施细则》的通知
建市函[2004]56号
各省、自治区建设厅、直辖市建委，国务院有关部门，总后营房部，新疆生产建设兵团，中央管理的有关企业，有关行业协会：
现将《建造师执业资格考核认定实施细则》印发给你们，请遵照执行。实施过程中如有问题，请与我部建筑市场管理司联系。
中华人民共和国建设部
二○○四年三月一日
建造师执业资格考核认定实施细则
根据人事部、建设部《关于印发〈建造师执业资格考试实施办法〉和〈建造师执业资格考核认定办法〉的通知》（国人部发[2004]16号）要求，制定本实施细则（以下简称《细则》）。
一、申报
按照《建造师执业资格考核认定办法》规定，由申请人向所在单位（以下称申报人）提出申请，经申报人审查同意后统一组织上报。
（一）有关问题的说明
1、在职在编人员是指在建筑业企业或者勘察设计企业工作，并有正式聘用手续的未退休人员。
2、高级专业技术职务是指经过国家人事部认可的具有评审资格的单位评审或评聘的高级专业技术职务。
3、建筑施工企业项目经理资质证书是指按照《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（建建[1995]1号）规定，由建设部建筑市场管理司（原建筑业司或建筑管理司）颁发的证书；全国工程总承包项目经理岗位培训证书是指由建设部原勘察设计司和人事教育司共同用印，或建设部人事教育司用印的证书。
4、申报专业是指《关于建造师专业划分有关问题的通知》（建市[2003]232号）规定的14个建造师专业。申请人根据本人工程业绩情况选择其中某一个专业进行申报。
5、学历或学位是指国家教育行政主管部门承认的学历或学位。
6、大型工程是指符合本《细则》“各专业大型工程标准一览表”（附件1）中列明的工程。
7、工程总承包是指受发包商的委托，按照合同约定对工程项目的“设计、采购、施工、试运行（竣工验收）”等全过程实施管理，或至少应包含“设计、施工”两个阶段实施管理。
8、施工总承包是指按照合同约定，独立完成工程项目主体工程和相关配套工程施工管理工作。
9、施工承包是指按照合同约定，独立完成工程项目主体工程或有关专业工程施工管理工作。
（二）申报材料编制要求
申报材料包括《建造师执业资格考核认定申报表》（以下简称《申报表》）一式两份，《建造师执业资格考核认定证明材料》（附件2）（以下简称《证明材料》）一式一份。
1、申请人须在《申报表》封面“申请人姓名”一栏中用蓝色或黑色钢笔或签字笔签名。
2、申请人应当提供《证明材料》原件和复印件，《证明材料》包括如下内容：
（1）身份证或军官证；
（2）学历或学位证书；
（3）工程或工程经济类高级专业技术职务证书；
（4）建筑施工企业项目经理资质证书或全国工程总承包项目经理岗位培训证书；
（5）担任所申报工程项目经理的任职文件；
（6）承包合同中反映工程概况、规模、开竣工时间、合同双方用印和签字的页面；
（7）工程竣工验收文件；
（8）如果报送国家或行业工程建设标准的，需提供该标准的封面、目录和有编制人员名单的页面。
申请人对申报材料的真实性负责。
3、工程业绩按合同考核，不同专业业绩可以累计。当工程业绩涉及两个或两个以上工程专业类别时，与所申报建造师专业相对应的工程项目数量应占考核业绩标准的二分之一及以上。每项工程业绩仅限一人使用，且使用人必须是该工程项目的项目经理。
每项国家或行业工程建设标准业绩仅限一人使用。
4、《证明材料》复印件需按统一格式（附件2）用A4纸装订成册。
（三）申报材料上报
建筑业企业建造师执业资格考核认定申报材料，须以书面文件和在“中国建造师网”（网址：www.coc.gov.cn）上同时报送。
申请人通过“中国建造师网”的“建造师考核认定系统”软件填写《申报表》，并打印出书面的《申报表》，经签名后连同《证明材料》原件和复印件报送申报人审查。申报人在审查书面材料的同时，通过申报人的企业资质管理系统身份认证锁进入到“建造师考核认定系统”中，对申请人的申报材料进行网上审查，签署意见后，直接进入省级建设行政主管部门审批程序。
申报人按建筑业企业资质申报程序，将申报材料的原件和复印件统一直接上报到省级建设行政主管部门、国务院有关专业部门、总后营房部、中央管理的企业。
省级建设行政主管部门、国务院有关专业部门、总后营房部、中央管理的企业在审核书面材料的同时，需通过建筑业企业资质管理系统身份认证锁进入到“建造师考核认定系统”，对申请人的申报材料进行审核，签署意见，并将人事部门的书面复核意见代为填入该系统后上报。
《建造师考核认定系统使用说明书》登在“中国建造师网”上，可以免费下载。
二、审核
（一）申报人审查
业务技术部门和人事部门负责严格审查《证明材料》的原件是否属实，是否与复印件一致，经核查无误后，由其负责人在所核实的《证明材料》复印件上签署意见，并加盖单位印章。
申报人对申请人的申报材料进行审查，在《申报表》的“单位推荐意见”栏中填写推荐意见，并由单位负责人签字，加盖单位印章。
申报人应当按照申请人的资历和业绩进行排序，填写《建造师执业资格考核认定申报人员汇总表》（附件3），并按申报专业分别填写《建造师执业资格考核认定申报人员明细表》（附件4）。
（二）主管部门审核
省级建设行政主管部门，国务院铁道、交通、水利、信息产业、民航等部门的工程管理部门，总后营房部，中央管理的企业（附件5）工程业务管理部门（上述单位以下简称审核部门），负责对所属单位申请人的材料进行审核。主要审核以下内容：
1、《申报表》所填写内容是否符合要求；
2、《证明材料》复印件与原件是否一致；
3、申报材料是否完整；
4、资历和业绩是否符合考核认定标准。
审核确认后，审核部门应在《申报表》“省、自治区、直辖市建设行政主管部门，国务院有关专业部门，总后基建营房部，中央管理的企业工程业务管理部门审核意见”栏中签署意见，并加盖印章。
地方所属单位涉及交通、水利和通信等专业的业绩材料，由省级建设行政主管部门会同同级相关专业行政部门审核；国务院有关专业部门、总后营房部和中央管理的企业所属单位涉及铁道、交通、水利、通信和民航等专业的业绩材料，由建设部会同有关专业部门审核。审核后在《申报表》“省、自治区、直辖市建设部门与有关专业部门对申报相关专业业绩材料审核意见或建设部会同有关专业主管部门对申报相关专业业绩材料审核意见”栏中签署意见，并加盖印章。
（三）人事部门复核
省级人民政府人事部门，国务院铁道、交通、水利、信息产业和民航等有关部门人事部门，总政干部部，中央管理的企业人事部门（上述单位以下简称复核部门），负责对所属单位申请人的材料进行复核。主要复核以下内容：
1、学历或学位证书原件及复印件；
2、高级专业技术职务证书原件及复印件；
3、是否通过特许或考核认定的方式取得其他执业资格情况。
复核确认后，复核部门应在《申报表》“省、自治区、直辖市人事行政部门，国务院有关专业部门的人事司，总政干部部，中央管理的企业人事管理部门复核意见”栏中签署意见，并加盖印章。
（四）汇总
审核部门负责申报材料的汇总上报工作，由复核部门出具“建造师执业资格考核认定人员推荐意见函”。
1、审核部门汇总编制《建造师执业资格考核认定申报人员汇总表》（附件3）,按申报专业分别汇总编制《建造师执业资格考核认定申报人员明细表》（附件4）。
2、向一级建造师执业资格考核认定工作领导小组办公室报送的申报材料包括：
（1）建造师执业资格考核认定人员推荐意见函；
（2）建造师执业资格考核认定申报人员汇总表；
（3）建造师执业资格考核认定申报人员明细表；
（4）《申报表》（一式两份）；
（5）《证明材料》复印件（一式一份）。
三、考核认定
（一）组织机构
人事部、建设部组成“一级建造师执业资格考核认定工作领导小组”，负责一级建造师执业资格考核认定工作。领导小组下设办公室（以下简称办公室），办公室设在建设部建筑市场管理司。
办公室负责以下主要工作：
1、接收、汇总各地方、各部门申报材料；
2、组织考核认定初审工作；
3、提出考核认定初审合格人员名单；
4、建造师考核认定日常事务工作。
（二）程序
1、材料接收。办公室负责接收、整理、汇总申报材料，并对《证明材料》复印件进行审查。
2、初审。办公室组织专家对申报材料进行初审，将专家审查意见整理、汇总，形成初审意见，在《申报表》“考核认定领导小组办公室审核意见”栏中签署意见，并将“建造师执业资格考核认定初审合格人员名单”报领导小组审定。
3、公示。将“建造师执业资格考核认定初审合格人员名单”在“中国建造师网”上予以公示，接受社会监督，公示时间为15天。
4、审定。领导小组负责对初审合格人员的材料进行审定，在《申报表》“考核认定领导小组审定意见”栏中签署意见，确定“建造师执业资格考核认定合格人员名单”。
5、批准与公告。领导小组将“建造师执业资格考核认定合格人员名单”报人事部、建设部审批。经批准后予以公告。
四、其它
各地区、各部门将申报材料于2004年4月30日前报办公室。
本《细则》适用于一级建造师执业资格考核认定工作。二级建造师执业资格（不含铁路工程、民航机场工程、港口与航道工程等专业）考核认定工作，由省、自治区、直辖市建设行政主管部门会同人事部门参照一级建造师执业资格考核认定有关规定制定实施办法，并报人事部、建设部备案。
本《细则》由建设部建筑市场管理司负责解释。
建造师执业资格考核认定领导小组办公室：
联 系 人：杨智慧，张国鑫，魏智成；
联系电话：010—68393869，010—68393913；
传 真：010—68393913；
邮政编码：100835；
通信地址：北京市百万庄三里河路9号。
建造师考核认定系统软件使用中，有何问题，请和建设部信息中心联系。
联系人：李哲辉、李 亮；联系电话：010-68394071、010-68394400。
如需要建筑业企业资质管理系统身份认证锁，请和建设部信息中心联系。
联系人：刘颖；联系电话：010-68394471。
附 件：
1、各专业大型工程标准一览表
2、建造师执业资格考核认定申报证明材料
3、建造师执业资格考核认定申报人员汇总表
4、建造师执业资格考核认定申报人员明细表
5、中央管理的企业名单
一、代理制度的产生、代理权的概念
民法作为一个传统的法律部门，各项主要制度大都有着悠久的历史和古老的渊源，一般都可追溯到古罗马时代，始终没有出现关于代理方面的法律规定，尽管到后期出现了“海商法”、“企业诉”、“特有财产所得利益诉”（1）等法律形式但都没有形成现代意义上的代理制度。究其原因，学者们的见解有两面三刀种，其一，但是一般法律均须履行一定的形式（强调要式行为），如“曼兮帕蓄”等，而履行这些形式又必须有当事人亲自到场，一个固定的动作或者套语发生错误、一个证人不到场，民事行为即归无效。其二，家庭成员和奴隶一样，没有权利能力不是民事活动的主体，当然无须他人代为民事法律行为。（2）但笔者认为，古罗马法中未能形成现代意义的代理制度，最根本的原因在于古罗马没有形成发达的社会商品经济。
一些学者认为，代理发端于中世纪的英国；而有的学者认为其起源于古日耳曼法。中世纪商品经济的发展，尤其是海上贸易的发展，是代理法得以产生和形成的基础社会条件，18世纪上半叶，英国代理法只承认明示授权的代理和追认代理权的代理。到187世纪下半叶到19世纪上半叶，“不呆否认原则”得到确立，关于隐名代理的法律规定也出现了。（3）在近代民法产生以前，作为中世纪商法重要部分的委托代理制度即已出现。在近代各国民商法中，委托代理较之法定代理占有更为重要的地位，因为前者与商品经济交换关系的相互关系更为密切。
关于代理权的概念，到今没有一个很为确定的答案。要研究的代理权的概念和本质，就不能够脱离代理关系，否则就不能够得到正确的答案。
（一）从代理的内部关系来考察，代理权与当事人的行为具有密切的关系
代理的内部关系包括委托授以关系和监护关系。前者，首先被代理人具有相应的行为能力，才能授予代理人代理权；其次，受委托的代理人，也应当有相当的行为能力；再次，被代理人授出代理权，是充分的利用自己民事行为能力，借助他人的行为，广泛的参加民事法律关系，以实现一定的权利。
后者属于法定代理范畴，它更便于人们将代理权与当事人的行为能力联系起来进行分析。首先，被子监护人必须是不具有完全民事行为能力的人，他们应当与他人具有同样平等的民事权利能力，具有作为民事主体的资格，参加民事法律关系，实现一定的权利和义务，来满足物质和文化生活的需要，而他们在行为能力方面有欠缺，不能亲自履行权利和义务，此种情况下，法律直接设定代理，由监护人行使代理权，对其欠缺的行为给予补救；其次，监护人往往是有完全行为能力的且是被代理人的近亲属，因此，法律规定此为法定代理权。
可见，就代理的内部关系而言，代理权或是使被代理人充分的行使自己的民事行为能力，或是法律用于补救无民事行为能力或是限制民事行为能力的法律观念。
（二）从代理权的外部关系考虑，代理权只是一种资格或地位
这种资格或是地位，是指代理人得以被代理人的名义向第三人为意思表示或接受第三人的意思表示的资格或地位。（4）代理权是意味着代理人以被代理人的名义与第三人进行民事活动，后办直接归被代理人。这是一种资格。在这种资格下代理人为实现被子代理人的权利而行为。具有代理权，并不意味着有什么权利和利益，即使在代理中获得报酬，也不是依据代理权，而是依据委托合同而已，肯被代理人可随时辞去代理权。因此我们没有理由将代理权归为民事权利，因为它不具备发事权利的一般特征。
综上所述，代理权，是为了便于被子代理人的意思表示，或法律直接规定，赋予代理人以以被代理人的名义进行民事活动的一种资格，基于这种资格，代理人行为由被代理人直接承担后果。把代理权定义为一种资格，全家把它与将代理权理解为民事权利区别开来。
二、代理权的性质
代理权为代理关系的基础；是代理法律关系的核心。关于代理权的性质，在法学界众说纷纭，在致辞有以下几种：
其一，非权利、非义务说。代理权者，代理人得为代理行为之资格也。乃代理人所为法律行为之效力，得直接归属于本人之要件。代理人虽有代理权，但对于本人不能取得任何权利，亦不负任何义务，本人与代理人间基于代理权所由授予之法律顾问关系而发生之权利义务，系另一问题。故学者通说认代理权为类似行为能力之一种法律上的地位，即非权利，亦非义务。（5）
其二，权力说。此说为英美法学者所首创，认为代理权是代理人被子授予改变代理人与第三人之间的法律关系的权力。而被代理人承受这种改变了的关系的相应义务。法律权力的界限为权限，因此，代理权为法律权力或权限。（代理权力和权限并非同一概念，见下文）（6）根据此学说，虽然权力说可以解决一些问题，但是其仍然有不妥之处，我国法律体系属于在陆法系，在大陋法系中，权力属于公权范围，是一个公权概念，而代理权是一个私法中的概念，将其引入公法，有还定公法和私法之区别的缺陷。因此，此学说不具有足够的说服力。
其三，权利说。此说认为代理权是代理人依法享有的实体权利。但属于什么权利，说法不一。有的认为是代理人可以对不定范围的第三人进行活动的绝对权利；（7）有的认为，代理权属于一种财产管理权；（8）持批评意见的学者认为“权利说”具有自身难以克服的缺陷，代理制度是为被代理人的利益而设的，这是众所周知的事实。若将代理人的法律地位解释为权利，必然得出代理制度为代理人的利益而设的结论，因为权利的最终落脚点为权利人所享有的某种利益。这种解释显然是于理不通的。（9）若依权利说，代理人在代理权限内就有充分的自主的行使权利，就有行使与不行使的自由。但代理人却只能按照被代理人的授权范围和意志去为被代理人的权利实现而行为，代理人在中间只不过扮演一个为被代理人权利服务的角色，他并没有享受到完成这种权利所实现的利益，因此此说存在缺陷。
其四，否定说。此说为法国学者所倡导。该说认为，代理不这是监护关系、合伙合同关系、雇拥关系、委任关系的直接效力，并非独立的制度，也无所谓代理权。（10）《法国民法典》受这种学说影响很大，因此只有委任制度，而无严格意义上的代理制度。
其五，权限说认为代理权名为权利，实质言之，代理权是与代理人自己的
利益并无必然联系的权限。（11）持反对意见学者主要认为代理权限说将代理权等同于执行职务的权限，就意味着将代理权的发生视为雇佣关系、委任关系的法律后果，混淆了代理关系与代理基础关系的界限。
其六，资格说。资格说又称能力说，此说认为代理人以被代理人名义为民事法律行为或资格或地位，是代理人实施代理行为的行为能力。（12）台湾法学者郑玉波也说过：“代理权者乃基于法律规定或本人授予，而生之一种资格也。代理权虽亦名为权，但与其他权利不同，盖其他权利皆依利益为依归而代理权对于代理人并无利益而言，故代理人只是一种资格或地位。”（13）此说内容前面代理权概念中已论述过，此不在赘述。笔者认为代理权归于资格说中的行为能力说较为确切。法律上的资格包括权利能力和行为能力，前者是民事主体取得权利承担义务的资格，而代理行为引起的权利义务直接归被代理人。显然，代理权不属于权利能力范畴。后者是依自己的行为实施法律行为的资格。代理行为属于法律行为，代理人依自己的行为实施这种法律行为，说其先进事迹行为能力，逻辑上应该没有错。
三、代理权的发生、行使和消灭
（一）代理权的发生
有的国家或地区将代理权可分为法定代理权和意定代理权，其发生的条件有所区别。我国民法将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。法定代理权是指定代理人根据法律直接规定而进行代理时的代理权，代理人和被代理人间往往有特殊的关系（如血缘、婚姻、隶属关系）。但德国民法将婚姻关系的代理归为意定代理，而非法定代理，称之为容忍代理权。（14）委托代理的代理权指代理人根据被代理人的委托而进行代理时的权利。委托可以是口头委托、书面委托或其他方法委托成立便形成委托代理权。但法律规定书面的，代理权的发生应当依书面材料为依据。指定代理是指人民法院或有关单位的指定而进行的代理。这种代理发生人民法院或有关单位的指定，但前提是没有委托代理人或法定代理人。还有的著作中将追认或默认授权列为代理权发生的一种特殊形式。追认或默认代理权是指行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后以被代理人的名义进行的行为，经被代理人追认的，就发生授权代理的效果，或者本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意，从而产生代理的效果。
（二）代理权的行使
代理权的行使是指代理人依据代理权实施民事法律行为。代理权的实质是代理人为实现被代理人的利益而行为。因此，代理制度关于代理权行使的最基本准则就是保证被代理人利益最大化。
关于印发《建造师执业资格考核认定实施细则》的通知
关于印发《建造师执业资格考核认定实施细则》的通知
建市函[2004]56号
各省、自治区建设厅、直辖市建委，国务院有关部门，总后营房部，新疆生产建设兵团，中央管理的有关企业，有关行业协会：
现将《建造师执业资格考核认定实施细则》印发给你们，请遵照执行。实施过程中如有问题，请与我部建筑市场管理司联系。
中华人民共和国建设部
二○○四年三月一日
建造师执业资格考核认定实施细则
根据人事部、建设部《关于印发〈建造师执业资格考试实施办法〉和〈建造师执业资格考核认定办法〉的通知》（国人部发[2004]16号）要求，制定本实施细则（以下简称《细则》）。
一、申报
按照《建造师执业资格考核认定办法》规定，由申请人向所在单位（以下称申报人）提出申请，经申报人审查同意后统一组织上报。
（一）有关问题的说明
1、在职在编人员是指在建筑业企业或者勘察设计企业工作，并有正式聘用手续的未退休人员。
2、高级专业技术职务是指经过国家人事部认可的具有评审资格的单位评审或评聘的高级专业技术职务。
3、建筑施工企业项目经理资质证书是指按照《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（建建[1995]1号）规定，由建设部建筑市场管理司（原建筑业司或建筑管理司）颁发的证书；全国工程总承包项目经理岗位培训证书是指由建设部原勘察设计司和人事教育司共同用印，或建设部人事教育司用印的证书。
4、申报专业是指《关于建造师专业划分有关问题的通知》（建市[2003]232号）规定的14个建造师专业。申请人根据本人工程业绩情况选择其中某一个专业进行申报。
5、学历或学位是指国家教育行政主管部门承认的学历或学位。
6、大型工程是指符合本《细则》“各专业大型工程标准一览表”（附件1）中列明的工程。
7、工程总承包是指受发包商的委托，按照合同约定对工程项目的“设计、采购、施工、试运行（竣工验收）”等全过程实施管理，或至少应包含“设计、施工”两个阶段实施管理。
8、施工总承包是指按照合同约定，独立完成工程项目主体工程和相关配套工程施工管理工作。
9、施工承包是指按照合同约定，独立完成工程项目主体工程或有关专业工程施工管理工作。
（二）申报材料编制要求
申报材料包括《建造师执业资格考核认定申报表》（以下简称《申报表》）一式两份，《建造师执业资格考核认定证明材料》（附件2）（以下简称《证明材料》）一式一份。
1、申请人须在《申报表》封面“申请人姓名”一栏中用蓝色或黑色钢笔或签字笔签名。
2、申请人应当提供《证明材料》原件和复印件，《证明材料》包括如下内容：
（1）身份证或军官证；
（2）学历或学位证书；
（3）工程或工程经济类高级专业技术职务证书；
（4）建筑施工企业项目经理资质证书或全国工程总承包项目经理岗位培训证书；
（5）担任所申报工程项目经理的任职文件；
（6）承包合同中反映工程概况、规模、开竣工时间、合同双方用印和签字的页面；
（7）工程竣工验收文件；
（8）如果报送国家或行业工程建设标准的，需提供该标准的封面、目录和有编制人员名单的页面。
申请人对申报材料的真实性负责。
3、工程业绩按合同考核，不同专业业绩可以累计。当工程业绩涉及两个或两个以上工程专业类别时，与所申报建造师专业相对应的工程项目数量应占考核业绩标准的二分之一及以上。每项工程业绩仅限一人使用，且使用人必须是该工程项目的项目经理。
每项国家或行业工程建设标准业绩仅限一人使用。
4、《证明材料》复印件需按统一格式（附件2）用A4纸装订成册。
（三）申报材料上报
建筑业企业建造师执业资格考核认定申报材料，须以书面文件和在“中国建造师网”（网址：www.coc.gov.cn）上同时报送。
申请人通过“中国建造师网”的“建造师考核认定系统”软件填写《申报表》，并打印出书面的《申报表》，经签名后连同《证明材料》原件和复印件报送申报人审查。申报人在审查书面材料的同时，通过申报人的企业资质管理系统身份认证锁进入到“建造师考核认定系统”中，对申请人的申报材料进行网上审查，签署意见后，直接进入省级建设行政主管部门审批程序。
申报人按建筑业企业资质申报程序，将申报材料的原件和复印件统一直接上报到省级建设行政主管部门、国务院有关专业部门、总后营房部、中央管理的企业。
省级建设行政主管部门、国务院有关专业部门、总后营房部、中央管理的企业在审核书面材料的同时，需通过建筑业企业资质管理系统身份认证锁进入到“建造师考核认定系统”，对申请人的申报材料进行审核，签署意见，并将人事部门的书面复核意见代为填入该系统后上报。
《建造师考核认定系统使用说明书》登在“中国建造师网”上，可以免费下载。
二、审核
（一）申报人审查
业务技术部门和人事部门负责严格审查《证明材料》的原件是否属实，是否与复印件一致，经核查无误后，由其负责人在所核实的《证明材料》复印件上签署意见，并加盖单位印章。
申报人对申请人的申报材料进行审查，在《申报表》的“单位推荐意见”栏中填写推荐意见，并由单位负责人签字，加盖单位印章。
申报人应当按照申请人的资历和业绩进行排序，填写《建造师执业资格考核认定申报人员汇总表》（附件3），并按申报专业分别填写《建造师执业资格考核认定申报人员明细表》（附件4）。
（二）主管部门审核
省级建设行政主管部门，国务院铁道、交通、水利、信息产业、民航等部门的工程管理部门，总后营房部，中央管理的企业（附件5）工程业务管理部门（上述单位以下简称审核部门），负责对所属单位申请人的材料进行审核。主要审核以下内容：
1、《申报表》所填写内容是否符合要求；
2、《证明材料》复印件与原件是否一致；
3、申报材料是否完整；
4、资历和业绩是否符合考核认定标准。
审核确认后，审核部门应在《申报表》“省、自治区、直辖市建设行政主管部门，国务院有关专业部门，总后基建营房部，中央管理的企业工程业务管理部门审核意见”栏中签署意见，并加盖印章。
地方所属单位涉及交通、水利和通信等专业的业绩材料，由省级建设行政主管部门会同同级相关专业行政部门审核；国务院有关专业部门、总后营房部和中央管理的企业所属单位涉及铁道、交通、水利、通信和民航等专业的业绩材料，由建设部会同有关专业部门审核。审核后在《申报表》“省、自治区、直辖市建设部门与有关专业部门对申报相关专业业绩材料审核意见或建设部会同有关专业主管部门对申报相关专业业绩材料审核意见”栏中签署意见，并加盖印章。
（三）人事部门复核
省级人民政府人事部门，国务院铁道、交通、水利、信息产业和民航等有关部门人事部门，总政干部部，中央管理的企业人事部门（上述单位以下简称复核部门），负责对所属单位申请人的材料进行复核。主要复核以下内容：
1、学历或学位证书原件及复印件；
2、高级专业技术职务证书原件及复印件；
3、是否通过特许或考核认定的方式取得其他执业资格情况。
复核确认后，复核部门应在《申报表》“省、自治区、直辖市人事行政部门，国务院有关专业部门的人事司，总政干部部，中央管理的企业人事管理部门复核意见”栏中签署意见，并加盖印章。
（四）汇总
审核部门负责申报材料的汇总上报工作，由复核部门出具“建造师执业资格考核认定人员推荐意见函”。
1、审核部门汇总编制《建造师执业资格考核认定申报人员汇总表》（附件3）,按申报专业分别汇总编制《建造师执业资格考核认定申报人员明细表》（附件4）。
2、向一级建造师执业资格考核认定工作领导小组办公室报送的申报材料包括：
（1）建造师执业资格考核认定人员推荐意见函；
（2）建造师执业资格考核认定申报人员汇总表；
（3）建造师执业资格考核认定申报人员明细表；
（4）《申报表》（一式两份）；
（5）《证明材料》复印件（一式一份）。
三、考核认定
（一）组织机构
人事部、建设部组成“一级建造师执业资格考核认定工作领导小组”，负责一级建造师执业资格考核认定工作。领导小组下设办公室（以下简称办公室），办公室设在建设部建筑市场管理司。
办公室负责以下主要工作：
1、接收、汇总各地方、各部门申报材料；
2、组织考核认定初审工作；
3、提出考核认定初审合格人员名单；
4、建造师考核认定日常事务工作。
（二）程序
1、材料接收。办公室负责接收、整理、汇总申报材料，并对《证明材料》复印件进行审查。
2、初审。办公室组织专家对申报材料进行初审，将专家审查意见整理、汇总，形成初审意见，在《申报表》“考核认定领导小组办公室审核意见”栏中签署意见，并将“建造师执业资格考核认定初审合格人员名单”报领导小组审定。
3、公示。将“建造师执业资格考核认定初审合格人员名单”在“中国建造师网”上予以公示，接受社会监督，公示时间为15天。
4、审定。领导小组负责对初审合格人员的材料进行审定，在《申报表》“考核认定领导小组审定意见”栏中签署意见，确定“建造师执业资格考核认定合格人员名单”。
5、批准与公告。领导小组将“建造师执业资格考核认定合格人员名单”报人事部、建设部审批。经批准后予以公告。
四、其它
各地区、各部门将申报材料于2004年4月30日前报办公室。
本《细则》适用于一级建造师执业资格考核认定工作。二级建造师执业资格（不含铁路工程、民航机场工程、港口与航道工程等专业）考核认定工作，由省、自治区、直辖市建设行政主管部门会同人事部门参照一级建造师执业资格考核认定有关规定制定实施办法，并报人事部、建设部备案。
本《细则》由建设部建筑市场管理司负责解释。
建造师执业资格考核认定领导小组办公室：
联 系 人：杨智慧，张国鑫，魏智成；
联系电话：010—68393869，010—68393913；
传 真：010—68393913；
邮政编码：100835；
通信地址：北京市百万庄三里河路9号。
建造师考核认定系统软件使用中，有何问题，请和建设部信息中心联系。
联系人：李哲辉、李 亮；联系电话：010-68394071、010-68394400。
如需要建筑业企业资质管理系统身份认证锁，请和建设部信息中心联系。
联系人：刘颖；联系电话：010-68394471。
附 件：
1、各专业大型工程标准一览表
2、建造师执业资格考核认定申报证明材料
3、建造师执业资格考核认定申报人员汇总表
4、建造师执业资格考核认定申报人员明细表
5、中央管理的企业名单
