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法学论文/韩大元

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 13:13:03  浏览:8378   来源:法律资料网
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韩大元 中国人民大学法学院 教授




一、社会主义宪政概念
在中国的宪法学基本范畴中,宪政一词是具有学术传统的概念,与宪法共同构成宪法学的基础性概念。但长期以来,宪政一词的使用却充满着争议。一个学术性的概念,为什么会成为学术界、官方话语中有争议的问题?围绕宪政一词所出现的学术争论反映了对宪法的功能与国家治理方式的不同理解与对宪政普识性价值的不同认识。记得21世纪80年代初期,人们还不能公开谈论“人权”一词,有些人把人权视为“资本主义”的概念,似乎人权是资本主义国家的“专利品”,社会主义与人权价值是格格不入的,两者不可能兼容。但人类普遍性价值与共识是无法改变的,在民众保护人权的呼吁中,经过学术界的理性探索,如今人权一词已庄严地写在共和国宪法上,“国家尊重和保障人权”成为国家的核心价值观,成为政府、民众、学术共同体分享的理念。但迄今宪政一词仍处于“边缘化”,披上神秘的色彩。通过这几年学术界对宪政概念的探讨,尽管有一些不同的见解,但至少法学界对宪政的认识上取得了基本共识。其实道理很简单,有宪法,就有依照宪法实施的政治,就有实现宪法的一套规则与程序,而这种程序、过程和规则体系难以包括在静态性的宪法概念之中,需要用宪政一词加以概括和反映。
在我国,对宪政概念的不同争议,实际源于对社会主义宪政的不同理解,也就是是否赋予其正当性基础,社会主义与宪政价值是否具有“兼容性”,如不承认这种“兼容性”,就容易否定宪政本身存在的正当性基础。在笔者看来,社会主义宪政是我国民主政治的集中体现,我们有必要深入探讨社会主义宪政的基本原理,维护社会主义宪政的理念,把社会主义宪政作为建设社会主义法治国家的基础与出发点,以推动法治国家建设。特别是,在社会转型时期,社会普遍缺乏共同体价值的认同,急需塑造社会共识的背景下,树立社会主义宪政理念具有十分重要的实践意义。
什么是社会主义宪政?有学者把社会主义宪政理解为“社会主义下建设宪政”,主要任务是在社会主义初级阶段如何建设和实践宪政;也有学者认为“社会主义宪政是与资本主义宪政并列的世界上的两种宪政之一”[1]。还有一种观点认为,“我们的宪政是社会主义宪政,指以中国化的马克思主义为指导,以坚持四项基本原则为政治前提,以坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一为本质特征,以人民代表大会制度为根本政治制度,以执政党尊重和保障人权和实现人的全面解放为宗旨的社会主义民主政治”。[2]另外,有学者通过对法治与社会主义宪政关系的研究,认为社会主义宪政是“法治发展的高级阶段”[3],认为“人民当家作主、党的领导、依法治国、民主政治等待,这些概念要在法学上寻找一个基本的范畴来概括,最恰当的概念就是社会主义宪政”。[4]上述观点从不同的角度解释了社会主义宪政的性质与特征,同时也论证了社会主义宪政概念存在的正当性与必要性。我国宪法是社会主义宪法,是实行社会主义宪政的基础,而社会主义宪政是通过宪法治理国家的一套原则与程序,两者既有联系也有区别,离开了社会主义宪政无法有效地实施宪法,宪法发展就会失去规范与原理的支撑。社会主义与宪政价值的“兼容性”是客观存在的事实,是社会主义宪法发展的内在要求。
二、社会主义与宪政理念
宪政作为实现宪法精神的过程与秩序,由各种不同的要素组成,包括制宪、民主、法治与人权。宪法确认或规定的一系列制度与原则为实现宪政提供规范的基础。根据宪法规定,社会主义是我国的根本制度,制定宪法、修改宪法以及实施宪法的过程是实现社会主义原则与理想,而社会主义理想是实现大多数人的幸福生活。宪法是民主制度的法律化,毛泽东曾指出:“世界上历来的宪政,不论是英国、法国、美国、或者是苏联,都是革命成功有了民主事实之后,颁布一个根本大法,去承认它,这就是宪法。”[5]资本主义国家的宪法确认的是资本主义的民主制度,而社会主义国家的宪法确认的是社会主义的民主制度,由此出现社会主义与资本主义两种宪政形态。我国宪法规定的民主制度包括人民民主专政制度、人民代表大会制度、民族区域自治制度、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、基本经济制度和文化制度等。宪法通过确认这些民主制度,规定了我国民主政治的基本原则。在上述各种民主制度中,人民民主专政制度表明我国的国家性质,人民代表大会制度是我国根本的政治制度。我国宪法第1条规定:“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”第2条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”这两条规定表明,在国家和人民的关系上,国家的一切权力是属于人民的。人民通过选举产生代表,由其组成各级人民代表大会;各级人民代表大会再通过选举产生出同级人民政府、人民法院和人民检察院,赋予他们管理公共事务的权力。从某种意义上讲,宪政理想是社会主义国家本质的体现。从社会主义的理念看,它是实现社会正义的最好的制度,是为实现多数人利益服务的国家政权。社会主义国家制定宪法的目的是实现社会正义,使人民享受尊严与自由,建立社会共同体的核心价值。实际上,作为近代宪法和现代分水岭的“魏玛宪法”的价值体系中包含了一些社会主义的理想。社会主义以人为本的政治哲学、人民当家作主、尊重和保障人权的制度等实际上包涵着丰富的宪政理念,体现不同形式的 “宪政元素”。虽然在社会主义宪法实践中,曾经出现过挫折,没有很好地完成宪政的时代课题,但社会主义一开始与宪政的理想是相统一的,并不存在价值上的对立。
三、社会主义宪政与中国共产党的“依宪治国”
实现社会主义宪政是中国共产党追求的理念与目标。在我们党的正式文件中确实并没有出现“社会主义宪政”的词汇[6],这也是有些人不同意社会主义宪政概念的理由之一,认为,宪政与中国共产党的理念之间不具有兼容性,实现宪政从来都不是中国共产党人的目标。笔者认为,从历史发展看,中国共产党人一直为实现社会主义宪政的理想而奋斗,是宪政理想的积极的探索者与实践者。早在40年代,毛泽东提出“新民主主义宪政”理论,提出“所谓宪政就是民主政治”的论述,他说:宪政是什么呢?就是民主的政治。-----但是我们现在要的民主政治,是什么民主政治呢?是新民主主义的政治,是新民主主义的宪政“[7]这一论述反映了毛泽东‘人民立宪’思想,把制定宪法和实施宪法区分开来,特别注意宪法在国家生活中的实施,既宪政状态。后来,在1954年宪法颁布时,毛泽东也对实施宪法问题给予关注,指出,“宪法通过以后,全国人民每一个都要实行,特别是国家机关工作人员要带头实行,首先在座的各位要实行。不实行就是违反宪法。一个团体要有一个章程,一个国家也要有一个章程,宪法就是一个总章程,是根本大法。用宪法这样一个根本大法的形式,把人民民主和社会主义原则固定下来,使全国人民有一条清楚的轨道,使全国人民感到有一条清楚的明确的和正确的道路可走,就可以提高全国人民的积极性”。在1954年宪法草案的报告中,刘少奇代表中华人民共和国宪法起草委员会明确使用宪政一词,提出“我们提出的宪法草案,是中国人民一百年以来英勇斗争的历史经验的总结,也是中国近代关于宪法问题和宪政运动的历史经验的总结”。[8]从《共同纲领》到1954年新中国第一部社会主义宪法的制定标志着新民主主义宪政向社会主义宪政的转型。当然,我们在宪法实践中,曾经有“有宪法但没有宪政”的教训。1954年宪法是一部好宪法,但为什么有宪法文本的中国,却出现了长达十年的“文化大革命”?人民期盼宪法保护权利,期待稳定的宪法秩序,但宪法得不到实施的社会无法发挥宪法的作用。我们未能依据宪法来治理国家,无法以宪法有效地控制国家权力,保障宪法规定的公民基本权利。如何在有宪法的情况下,通过宪法治理国家,让宪法变为“行动中的规则”和“活的宪法”?中国共产党在实践中,不断探索完善宪法的实施机制,提出一系列宪法实施的新思想,为宪法治理找到了新的途径。
胡锦涛总书记在党的十六大报告提出:“坚持依法执政,实施党对国家和社会的领导。” 明确提出执政党应该依法执政的理念。2004 年9 月15 日,胡锦涛总书记在首都各界纪念全国人民代表大会成立五十周年大会上发表讲话,指出:“依法治国首先要依宪治国,依法执政首先要依宪执政”。之后党的十六届四中全会又提出“依法执政是新的历史条件下党执政的一个基本方式”,并把“依法执政”作为加强党的执政能力建设的总体目标之一确立下来。从党的重要文献和党的领导人的讲话中不难看出,作为执政党的中国共产党,正在将宪政的理念引入执政活动中,体现了中国共产党与时俱进的品格。“依宪治国”、“依宪执政”以及“宪法至上”的新理念,进一步丰富了社会主义宪政的内涵。2008年3月8日,全国人大常委会委员长吴邦国在向十一届全国人大一次会议作全国人大常委会工作报告中提到:“根据中共中央关于修改宪法部分内容的建议,审议通过宪法修正案,确立“三个代表”重要思想在国家社会生活中的指导地位,把党的十六大确定的重大理论观点、重大方针政策载入宪法,成为我国宪政史上又一重要里程碑”。在社会主义理论不断创新的新背景下,我们没有必要对社会主义宪政持有怀疑的态度,应该以积极、开放的态度研究其理论与实践价值。如同使用“人权”、“法治”等概念一样,我们应该肯定宪政价值,不要人为地把凝聚人类文明智慧的宪政视为“资本主义国家专利品”,也不能自我否定中国共产党人为推动宪政事业所做出的努力与贡献。从毛泽东的宪政理论到中国共产党提出的“宪法至上”、“依宪治国”理论,都对社会主义宪政实践产生了积极影响。
四、社会主义宪政与“社会主义法治国家”
社会主义与宪政价值的兼容性同时体现在宪法规范上。通过对宪法文本的体系解释,我们可以提炼出社会主义宪政正当性的规范依据。除宪法第1条、第2条的国家性质与政权组织形式的规定外,宪法第二章规定了公民的基本权利与自由、第33条第3款规定了“国家尊重和保障人权”作为国家的义务。通过这些规定,把法治、人权、权力分工与制约有机地结合起来,构成宪政的内涵,集中表现在宪法第5条规定的“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”条文中。宪政国家是“法治国家”规范的应有之义。这里出现的宪政国家是具有特定内涵的概念,一般指“实施宪政的国家”,具体指“代表一种立国与治国的价值理念”[9],包括立宪主义价值理念、法律制度与治国的原则体系 [10]。法治国家与宪政国家是具有相同的价值目标但处于不同阶段的法治形态。宪法是法治的基础,而实施宪法又是宪政的本质要素,法治国家的实现通过宪法的具体实现。
“法治国家”概念经历了不同的历史发展阶段。在18世纪,法治国家作为与自由主义宪法国家相同的概念,形成了自身的理论体系,强调国家的活动必须依照法律进行,保护公民基本权利,建立独立的司法体系等。自19世纪以后,法治国家进入到“市民的法治国家”阶段,即以市民社会为基础建立法治国家基础,如成文宪法的制定、权力的分立、基本权的保障、行政的合法性、宪法裁判制度的功能等。随着社会治理模式的变化,法治国家从形式主义法治国家向实质主义法治国家转变,出现了实质的法治国家形态,实质法治国家既重视国家的形式与实质,同时也保障合法性与正当性,力求平衡法和法律之间的价值冲突。第二次世界大战后,随着宪政理念的变化,法治国家概念被赋予新的内涵,突出了法治国家的实质内容,建立了以正义、平等与自由价值为基础的法治概念。
我国宪法规定的“法治国家”吸收了人类法治发展的合理经验,在文本内涵中既包括实质意义的法治,也包括形式意义的法治要素,是一种综合性的概念,体现了客观的宪法秩序。宪法文本上的法治国家规定了法治秩序的原则和具体程序,形成为政治统一体价值,保障国家权力运作的有序化。在宪法体系中法治国家的原理体现了宪政国家应遵循的基本理念,使法治国家与宪政国家获得有机统一的载体,为社会主义宪政国家的实现提供规范基础。[11]法治国家要体现人权、自由等基本价值。根据宪政的一般原理,人的尊严的维护是宪法存在的最高价值,而且也是优越于其他宪法规范的价值体系。保障人的尊严是一切国家权力活动的基础和出发点,构成人权的核心内容。我国宪法在规定‘法治国家’原则的同时,作为宪法原则规定了“国家尊重和保障人权”原则,把人权价值体现在宪法体制之中。同时,法治国家的自由价值通过我国宪法规定的精神自由、人身自由、经济自由等自由价值得到具体化。从本质上讲,自由是宪法体系存在和发展的基础,自由价值的维护既是法治国家的实质要素,同时也是宪政的核心价值。因此,宪法规定的 “社会主义法治国家”是社会主义宪政存在的规范基础,法治国家建设不能脱离宪政的发展。
法治国家发展到一定程度,必然进入宪政国家,两者之间存在着价值与规范的密切联系。法治国家的基本要求是,强调法的最高性价值。德国学者克纳德认为,从一般意义上讲,宪法通过法治国家秩序,赋予国家及其功能以统一的标准与形式。
当然,“法治国家”是发展中的、开放性的概念,而“依法治国”核心是依宪治国,体现了从法治到宪政发展的必然性,从法律治理到宪法治理的转变。历史经验表明,社会主义宪政对法治国家而言,既是基础与核心,也是发展的目标,通过宪政目标的实现,不断提升法治发展的水平。因此,法治国家与宪政国家发展目标是相统一的,在这种意义上,“中国社会主义宪政的建成将为人类政治文明的发展做出巨大贡献”[12]。



注释:
[1] 秦前红、叶海波:“论社会主义宪政”,《国家检察官学院学报》2004年第4期。
[2] 李林:“高举社会主义宪政旗帜,推进社会主义民主法治建设”,北京市人大常委会网站2011年10月3日访问。
[3] 徐显明:“社会主义宪政是法治发展的高级阶段”,载《法学研究》2007年第4期。
[4] 同上。
[5] 毛泽东:《新民主主义的宪政》,见《毛泽东选集》第二卷,第690页。
[6] 基于社会主义宪政具有的特殊实践价值,笔者建议可以选择适当时机在党的正式文件中提出“社会主义宪政”概念,以体现中国共产党在宪政问题上的开放性立场,同时表明中国进行的社会主义法治国家建设吸收了人类宪政发展经验,同时中国的宪政发展经验也会丰富世界宪政的发展,可以共享宪政的经验与价值。另外,在宪政问题上的明确态度,也有利于我们坚持宪政发展的“中国特色”,消除不利的因素,推动社会主义宪政事业的发展。
[7] 《毛泽东选集》(第2卷)人民出版社1991年版,第732页。
[8] 刘少奇:《关于中华人民共和国宪法草案的报告》,载《中华人民共和国宪法及有关资料汇编》,中国民主与法制出版社1990年版,第146页。同时在报告中用“民主宪政”肯定以孙中山为首的革命派的主张,认为是“资产阶级性质的民主宪政”。
[9] 周刚志:《论公共财政与宪政国家》,北京大学出版社2005年版,第50页。
[10] 同上。
[11] 目前,我国的宪法学界对宪法原则有不同的表述与分类方法。代表性的分类是:人民主权原则、法治原则、人权保障原则、权力制约原则等。实际上,从宪法原则的基本内涵看,人权原则与权力制约原则并不是独立形态的原则,其价值已包含在现代法治体系中,作为法治的形式或实质要素而存在。
[12] 周叶中、邓联繁:“宪政中国初论”,载《中国法学》2002年第6期。

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商法的价值:理念与制度的思考

齐 汇 清华大学法学院


导 言
商事活动自有商品经济以来就恒存于人类社会的各各历史时期。在其发展过程之中,商法经历了由商事习惯法到商事成文法;由商人阶层内部的行为规范,到社会整体商事活动规范,再到具有世界性规范的发展历程。直至今日, “商”已经成为一个倍受欢迎的字眼。经过我国古代长期的重农抑商的文化压抑,经历建国初期“割资本主义尾巴”式的遏制商业时期以及长期计划经济时代后,我国实行社会主义市场经济,大力发展包括商业在内的第三产业,民众对“商”的期望甚高。然而“商”在我国现实中,实在是承受着太多的神话,仿佛任何事物和“商”沾上就有了灵性。在法学的研究中,商法也同样成为一个很热门的探讨话题。而商法在其历史发展过程中,之所以能适应各种不同的社会体制以顺应时代的发展要求,其内在的核心动力者,可谓之商法的基本价值也。目前,学者们似乎对商法的具体制度的研究注入了较大的精力,而相反对于商法的价值的理论探究却不够关心。因此,本文以商法的价值为探讨对象,在法理学和部门法学的双轨之承载下,试对商法的价值从理念和制度两个侧面加以粗浅的分析,实为一种尝试。

法的价值释义
既然我们要探讨商法的价值问题,则首先应该对何谓法的价值下一个定义。从哲学意义上讲,价值是一个表征关系和意义的范畴。首先,它反映的是人与外界物质,即自然、社会之间的某种应然与实然的联系,揭示了人们实践活动的目的与动机。其次,价值也是用以表示事物所具有的对主体的有意义的、可以满足主体需要的功能和属性的概念。1
价值(value)是“值得希求的或美好的事物的概念,或是值得希求的或美好的事物的本身。……价值反映的是每个人所追求的东西:目标、爱好、希求的最终地位,或者反映人们心中关于美好的和正确事物的观念,以及人们‘应该’做什么而不是‘想要’做什么的观念。价值是内在主观的概念,他所提出的是道德的、伦理的、美学的和个人喜好的标准。”2 而作为法的价值与哲学上、经济学上、一般生活上的价值又有不同的含义与理解,具有其矛盾的特殊性。
法的价值应有三层含义:第一,法作为一种调整社会关系的手段和机制,它将保护和促进哪些价值;第二,法对其本身的存在与发展具有哪些价值因素;第三,在不同类的价值之间产生冲突与矛盾时,法以何种价值取向与具体的评判标准来对其进行调节。学者卓泽渊认为,法的价值是法律作为客体对主体的人的意义,是法律对于人的需要的满足。诚然,作为商法的价值,无疑在其发展与成熟的过程中,也具备的以上三个不同层次的含义。申言之,自由、平等、正义、安全、秩序、效率、社会福利、善德、共同幸福在商法的精神与价值中,均得到了充分的体现,可是其内部价值的效力问题,却一直以来在学界存在着争论。笔者认为,交易主体的多元性导致市场交易的多元性,由此商法这种调节主体与行为关系的制度的价值取向也应当具有其多元性的特征。盖言之,作为一种法律,商法理所应当具有公平与正义的最基本的价值;作为私法之中的重要组成部分,其必定受到意思自治这一私法核心原则的影响,体现出自由之价值;商法之发展进程中,经历了由商人法到商行为法的过程,在此过程中,商法不仅规范商事主体的行为,保障商事交易的安全,而且规范了商业活动中的交易秩序。可是在这一切价值中,笔者认为最能体现商法价值特点的还应是商法的效益价值。商法只有适应了以上的各种价值,并在具体的商事活动中将这些价值予以体现,才真正符合了商法价值论在哲学意义上矛盾的普遍性与特殊性的对立统一。以公平正义为其普遍价值,以自由安全秩序作为其基础价值,以效益作为目标价值,从而构建商法价值体系的和谐与均衡。

商法之“自由科学”价值
古罗马的西赛罗有一句明言:“法律是自由的科学(the science of liberty),为了保障自由,我们才是法律的奴仆。”商法基于相信商事主体可以设想为理性人、经济人,其个人理性、最大化的个人利益能够合成集体理性、社会利益的最大化。3 美国法学家庞德存说:“法律在本质上不是力量,而是对力量的限制。”英国哲学家约翰•洛克也称:“法律按其真正的含义而言与其说是限制自由,还不如说是指导一个有智慧的人去追求他的正当利益……法律的目的不是废除和限制自由,而是保护和扩大自由。法哲学上对于自由的理解认为,自由并不是任性,而应当有所限制。自然法学派认为每一个人都是理性的,法律对于理性人的自由是予以保障的。对于某些非理性(或不具有完全理性)的人,法律将限制或不认同其所具有的行为能力。换言之,法律通过其内部的价值,对于具有何种身份、年龄、知识状态和事实状态下的自然人、法人的自由做了规定与限制。诚然,商法对于其特定的商事主体的自由加以了确认和保障。
在商法发展的历史进程中,“自由”作为商法从习惯法走向成文法的历史过程的价值,充分体现了商人追求独立地位的心声和渴望,并展开了长期的斗争。在中世纪以前,地中海沿岸的一些欧洲国家就已经具备了商事活动的一些习惯;在罗马帝国时代,罗马法的司法领域产生了一些在性质上属于商事法的规范。但是,此时还不存在真正意义上的商人阶层,商事活动与普通民事活动还没有区分,因此这一时期的商事活动受到奴隶制商品经济不发达的影响,商法的自由价值还未曾得到体现。中世纪,随着商品市场的逐渐成熟,农村经济和城市经济,特别是海外贸易不断发展。4 商人逐渐成为了一个新的社会阶层。“由于商人以成为众多独立阶层中的一个独立阶层,他们迫切需要对其利益给以法律上的保护,以实现商业发展和商事交易的自由”。5 由于商会在自身发展过程中间形成了自己的自治权和裁断权,有条件运用其商事生活习惯订立自治规约,并实施于本商会内。6 于是商事习惯法便由此诞生了。私法原则意思自治在商人习惯法时代的到了充分体现,彻底的自治性是其运行机制的主要特征。与此可见,维护商事自由是商法与生俱来的本性与价值追求。商法所维护的商事自由包括财产自由、缔约自由、经营自由和联合自由。但是,这些自由并非绝对的自由,而将受到一些限制。在当代社会,商法甚至包括民法在内的私法,常常受到经济法,劳动法和行政法的种种制约,但是,商法的自由价值作为私法领域的核心价值其地位是不可动摇的,自由价值一方面从法律中获得生命,另一方面,又给法律以生命。

商法之平等正义与秩序价值
1)商法之平等价值
人生来是平等的,私权也是无比神圣的。在现代社会中,权利具有这样一种特制,它为每一个人提供同样的选择空间,在这样的空间中,每个人可以自主的选择做或不做,选择这样做还是那样做,但不得侵犯别人同样的选择空间;同时每个理性的人都必须为自己的选择承担后果。此乃在自由价值下的平等观念。商法同样也具有此种外部表征。商事主体在进行商事交易的活动中,地位平等,意思自由,任何一方不能基于自己在资金、技术、人力、社会关系上的优势地位强制或胁迫另一方为其不愿为的行为。例如实行商事交易自愿原则,不准强买强卖;实行明码标价制度;实行禁止上市公司虚假陈述制度等。
2)商法之正义价值
正义是一个古老而又常新的概念。在中文里,正义即公正公平公道。古埃及象形文字中的正义为一根鸵鸟毛,因为鸵鸟的毛几乎一般长。7 正义是什么,也许一百个人会有一百中甚至更多种不同的答案。也许正义是一种合理的程序,也许正义是一种平均的分配;也许正义是一种“在远古社会,当交易是必须的时候,当利益冲突的两方势均力敌的时候,人们凭经验得知与其相互夺杀,屠杀,流血,不如相互妥协对各自更有利的时候”8,相互间的约定;正义可能是法治抑或合法性的标榜。张明揩老师曾经告诉我们:“你们可以不知道什么是正义,但你们不可以不知道正义是什么”。作为商法,规范交易主体在交易活动中的诚实信用,合法经营,不滥用权利,就是商事正义的应有之意。和谐、值得信赖的商事交易行为关系的稳定存在,依靠的就是商法的正义价值。
3)商法之秩序价值
秩序的存在是人类一切活动的必要前提。在人类前进的过程中,由于时代和阶级背景的差别,不同身份的人对于秩序的定义有所不同。在奴隶和封建社会,人们大多都认为等级结构的社会形态是一种秩序。西方中世纪最权威的经院哲学家托马斯•阿奎那将法分为四个等级,即永恒法,自然法,神法和人定法,其认为封建等级制度是不可侵犯的秩序;在中国,“贵贱有等,长幼有序”的儒家“礼治”思想成为正统思想,“亲亲尊尊”、“礼有等差”的社会观念以深入人心。其后,资产阶级革命的爆发,法国人最先举起了“自由、博爱、平等”的大旗,使得秩序这一名词有了新一轮的定义。卢梭认为,理想的社会秩序应以社会契约形式来建立。随着垄断出现,“社会本位”的秩序观登上历史舞台,庞德认为秩序的标志就是在人的“合作本能”与“利己本能”之间建立并保持均衡的状态。9
依经济学原理,商品交易的市场存在不确定性和风险,商事交易需要秩序,就要把这种不确定性降到最低。而解决这种不确定性的方法就是在于合理的遇见和有效地规避这种风险的存在。商事交易中秩序的本质是:商法为商事主体的商事交易活动提供合理的信息来源,尽量避免交易过程中的不确定性因素,从而减少交易成本,维护市场交易的稳定。
为加强商事交易的主体地位,商法确定了企业维持制度:1)确定员工的地位。如公司法中关于经理的聘任,经理的职权,董事会、经理、股东的关系等等;2)确定资本的集中。资本是企业存续和发展的基本条件,在公司法中,专就股东的出资缴纳、验资和公司的最低注册资本做了规定,在合伙企业法中,对于合伙人共同出资也作了类似规定,以保障资本的相对集中。3)企业风险回避和风险分散规则。如严格商事主体设立条件,加重商事主体设立这的责任;规定商事主体变更的法律效果,避免商事主体必须经过清算才能消灭其主体资格,确保主体的稳定性,减少交易风险;限定解散的原因,避免防止交易主体随意解散;设置公司重整制度;设立股份公司即保险制度。
为了确认交易行为的安全与秩序,商法确定的以下原则:
1) 干预主义原则。即国家运用其公权力,对于商事交易中的行为和关系进行强制性的干预,以保障市场经济的持续健康稳定发展,这同时也是商法社会化,商法公法化的具体体现。此原则表现于具体制度上包括:对商事主体(商人)资格的登记认定10,消费者的利益保护,反不正当竞争,反商业垄断等强制性规范;对于法人章程,保险和票据合同记载内容的格式化强制规定;对企业法人设立,成立条件的严格审核;对于商事违法行为用民事、刑事、行政手段加以处理;对于企业破产清算的规定,及对破产资格条件的审查和限制。
2) 公示主义。即商事主体对于自身的行为或交易相对方所为之法律行为,将会或有可能会涉及第三人利益时,必须经登记机关登记,以维护交易安全。此原则表现在具体的行为制度上:商事主体的设立、变更、消灭都必须进行登记,这样一方面有利于国家行政管理机关对于商业活动的管理控制,另一方面也方便了交易相对方对于商事主体的信息查询,以降低交易成本,减少交易风险;商事主体设立、变更、消灭的登记公示制度,能在社会上产生公信力,使公众快速准确的了解各种商业动态与商业信息,以减少商场的不确定性,引导消费者和投资者的商业行为。
3) 外观主义原则。即一旦商事主体通过法律行为变更了自身的某种法律关系并进行了公示,则即使公示方法表现出来的商事事实并不存在或有瑕疵,但对于信赖该商事事实的存在并从事了商事交易的人,法律仍然承认其具有与该商事事实为真实时相同的法律效果,以保护交易秩序与安全。大陆法学者称之为外观法理,英美法学者称之为禁反言(estoppel by representation)。该原则主要表现为:商法中对登记责任,表见经理人,表见董事制度的否认;票据行为之无因性。此原则保护的法益实为商事主体之间的信赖利益。没有了信赖,就没有了和谐稳定的市场环境,导致资金流转停滞,商业资金萎缩。因此建立良好的商业秩序,需要公信原则。
4) 严格责任主义原则。即商事主体较一般民事主体而言将承担更多的义务和更严格之责任。主要表现在设置无过失责任与无限连带责任上。无过失责任于具体的制度上表现为公司法中,公司成立后,若发现某股东出资额显著低于公司章程规定的数额,在该股东不能补充其差额时,公司设立时的其他股东无论有无过失都负连带补偿责任;保险公司对投保人或被保人基于不可抗力所造成的损失负赔偿责任。无限连带责任表现为合伙企业,无限公司和两合公司的投资人对于组织的债务承担无限连带责任;法人的发起人在法人设立阶段的债务承担连带责任;公司人员在执行业务时,因故意或过失造成他人损害的,此企业执行人员于公司一起承担无限连带责任。

安全与效益:商法之核心价值
汉语中的“效率”,相当于英语中的对应词“efficiency”或“efficient” 。在我们的生活中,常言之“经济效益”,“办事效益”,“生产效益”,“学习效率” 等。所有这些词无外乎体现了一种经济学上的观念:以较小的成本生产出等量的产品,抑或以相同的成本获得较多的产品。伦理学家们常常将效率视为功利,而经济学家们却说此乃“以价值极大化的方式配置和使用资源”。而在法律的视野中,效率被解释为通过对某些行为的规制,限制一些自由,从而扩大更大的自由,使法律关系和法律行为流转快速化,以实现最大价值的目标追求。当然,效率固然重要,但法律之价值同时也在于维持一种安全的态势。正如台湾学者张国键称:“商事交易,固贵敏捷,尤须注意安全,如果只图敏捷,而不求安全,则今日所为之交易,明日即可能发生问题,甚至于遭受意外之损害”。11商法对维护交易安全之各种形式已在上段论述中以干预主义原则、公示主义原则、外观主义原则、严格责任主义原则加以阐明,故在此不作具体阐述。
作为商法核心价值,笔者认为其自身的存在与发展过程中形成了商法价值之二元性与自然性特征。所谓二元性,即效率与安全之矛盾性。商法作为一个营利性,技术性,操作性较强的法律部门,其核心价值体现为保障商事交易安全和促进交易效率。但是,自古以来,法学者们对于交易安全与交易效率,实质公平与程序公平谁更优先的争论一直没有停歇。这是因为对效率的追求不可避免的产生出各种不安全的因素,因为效率与公平往往处于深沉的张力之中。12 没有效率的安全使无价值的,没有安全的效率也将时刻使法益处于危险的状态。所谓自然性,是指商法即以对商人或商行为的规范的角色,自诞生以来,其安全与效率价值就一直蕴藏于商法价值之中,并不以人的意志为转移。易言之,安全与效率价值是商法的灵魂,是其存在之基石,是推动其发展的内在原动力。可以说安全与效率对商法来说完全是一种纯自然价值的体现。没有安全与效率,就没有商法。
从我国现行立法和具体制度看,安全与效率的矛盾冲突是十分突出的,大体上表现为过分注重安全价值的保障,而对效率价值重视不足,这也使我国商事法律不成熟的一种表现。中国的传统文化中,对于自治、风险、自由的认识是不充分的,相反统一、大和、团体、托付等观念在人们心中根深蒂固。国家是人民的保姆,政府是人民的公仆。因此,人们往往都习惯于被国家公权统治,依附于国家的管理,而国家也将百姓生产、交易之琐事囊于自身保护范围之中。此种民族之性格并非中国一国存在,包括我国台湾地区,东南亚众国,日本等在内的东亚国家和地区,都普遍存在着这一现象。国家积极介入私法领域的商事活动,为交易人担当风险回避责任,保障其财产安全固然重要,但与此同时,商事主体交易自由,商事交易的敏捷高效就必将受到限制。仅以我国企业法人设立的最低资本注册金制度,就可见一斑。当新技术还未转化为资本的时候,最低资本注册金制度往往限制了新技术的快速传播,进而转化为资本的效率与可能性。在已成立的企业法人中,固定资产和法人设立最低资本保证金制度,往往限制了法人财产转化为资本的过程,减缓了民事商事活动流转过程。依照私法领域意思自治立法原则的内容,从事商事活动的交易风险自负,对于交易相对方的商业信息应自行查找,政府应尽量减少对司法领域交易活动的干预。
但是进一步思考,东方十界在其漫长的历史发展过程中形成了与西方社会完全不同的社会结构、人伦传统和逻辑结构,而现代商法又起源于欧洲,并在西方社会的逻辑体系中成长壮大。如今我们站在东方黄色文明的土地上,将蓝色文明的制度原则毫无保留地抑或完全不考虑法律资源本土化地移植过来是否妥当,还值得商榷。
基于我们现阶段还处于由计划经济体制向市场经济体制转轨的历史发展时期,宏观经济市场与微观经济市场发育尚未成熟,商事交易的不确定性风险因素还有很多,商事主体自身内部体系还有待健全,因此笔者认为,目前在商事法律中适当的偏重于对商事交易安全之保护还是有其现实的意义与价值的。但是,随着商业市场的逐步健全,商法价值的总趋向,还是应逐渐向效率价值方向倾斜。因此,在一个较完整的法制体系中,安全价值并非商法所特有,民法、刑法、行政法等部门法也要极力的保护法益的安全。商法中的安全价值往往通过宪法、民法等基本法已经加以了较宽泛地保护,而唯有交易之效率价值,才是真正体现商法根本特性的价值,因而也就成为商法中最优位的价值。13
笔者认为,中国未来商法价值的发展应该以保障效率价值优先于保障安全价值。这并不是一种刻意地追求,更非“××政策”和“××口号”所能动摇。这种发展是“自然选择”的结果。一种制度要存在并根植于社会,就必须顺应社会对这项制度所提出的特殊要求。安全固然重要,可这仅是自然理性对法律普遍性的呼唤,而商法之矛盾特殊性却更多的体现于商事法规对交易效率的促进之中。简化交易程式,便捷交易活动是现代商行为法的最主要功能,而效率价值才是商行为法的根本价值。14
当然,笔者也并非在此鼓吹“效率绝对化主义”、“效率法西斯主义”,而只是尝试性地探讨商法在稳定中渐变的发展趋势。由其对于当今中国,改革的步伐更要谨小慎微,前进的方向更有反复探究,详加论证。否则,历史上那段“非理性”的剧目又将重演。
新 探
在商法立法史上,法国于1807年的商法典开创了“民商分立”的商事立法模式与瑞士1912年民法典开创的“民商合一”的立法模式都有不少国家在追随。15 其中以荷兰民法典中所采之民商合一立法体系位极端。我国目前所采取的立法体系为民商合一的立法体系,于是多年来,法律人们围绕着“民商合一”与“民商分立”的问题争论不休。也有学者写文章16从民法与商法的分合(从商法独立性的角度)来谈商法的特性与价值。而真正从商法作为法这一调整社会关系的规范所应当具有的法理价值和制度价值来探讨的文章并不多见。基于此,笔者试从商法作为法所应当拥有的基本价值出发,试图从抽象的法理学与具体的商事法律制度相结合的角度,对商法的价值,以及各种价值间的内在体系结构进行粗浅的分析与探求。17
商法经历了由习惯到习惯法再到成文法的发展历程,一直以来他都是商人们的“自由宣言”与“权利宪章”。在民商合一的国家和地区,商法作为民法的特别法,在宪法与民法对于平等、正义、安全与秩序进行抽象的概括性保护后,商法在具体的交易行为中将权利不断的变为现实。商法作为一个重要的部门法之所以能够存续于世间,是以其技术性、营利性、国际性、敏捷性、进步性相联系的,而在商法之价值体系中,效率价值成为实现这些特制属性的最有力的前提与保障。由是观之,商法的价值体系内容是和谐一致的。从矛盾之普遍性而言,其具有作为法所拥有的一般性价值,从矛盾的特殊性而言,商法以其效率、安全、快速等特性价值长存于世间。没有基本价值的商法将极有可能成为使法益濒临危险或实质侵害之中的恶法。但没有特殊价值的商法,又将失去其独立地位,被它法所包容。因此,商法的价值应当包括其一般价值与特殊价值。从而真正构建商法学内容严密的价值逻辑体系,形成商法在特定情况下所应有的价值取向,保障商事交易活动的顺利公平快速稳定地进行,为商法之未来可持续发展创造良好的市场环境,指明前进的方向。
尾注:(1)张文显 主编《法理学》高等教育出版社 北京大学出版社P208;
(2)[美]普拉诺等编著, 胡杰译:《政治学分析词典》,中国社会科学出版社1986年版,P187;
(3)胡颖廉 商法的精神——从商人法到现代商法的转变析商法存在的意义;
(4)徐学鹿 著《商法总论》人民法院出版社,P19;
(5)王保树 主编《中国商事法》人民法院出版社,P29;
(6)王保树 主编《中国商事法》人民法院出版社,P29;
(7)张文显 主编《法理学》高等教育出版社 北京大学出版社P251;

关于实施国际收支统计申报办法及进口付汇核销有关问题的通知

国家外汇管理局


关于实施国际收支统计申报办法及进口付汇核销有关问题的通知
1995年12月28日,国家外汇管理局

国家外汇管理局各省、自治区、直辖市,计划单列市、经济特区分局,各外汇指定银行,国家开发银行、国家进出口银行、中国农业发展银行:
为贯彻实施《国际收支统计申报办法》及其实施细则,现将有关问题通知如下:
1.请各分局、各外汇指定银行及有关银行尽快部署所属分支机构落实国际收支统计申报办法,并将工作进展情况专文于96年1月15日前报告国家外汇管理局。
2.请外汇指定银行及有关银行将你们向所属分支机构转发、下发的有关国际收支统计申报的文件规定抄送国家外汇管理局。
3.为保证统计申报单的使用,从96年起各地分局按照首批印制的格式申报单一套五份依本地区业务需求情况自行套印。
4.自1996年1月1日起,启用新进口付汇核销单(代申报单),并增加一联送同级外管局核销部门,同时旧的进口付汇核销单停止使用,并缴回原发单分局。其它有关进口付汇核销规定保持不变。
5.进口付汇核销单(代申报单)仍由外汇管理局核销部门印制、保管、发放,外汇指定银行及有关银行负责申领及监督核销。
6.外汇指定银行及有关银行对进口付汇核销单应严格管理、单独立卷,对进口付汇核销单中的外管局留存联,外汇指定银行及有关银行应单独送外汇管理局核销部门备查。
7.外汇指定银行及有关银行在执行核销规定时要严格把关。属于贸易项下的进口付汇款必须填写进口付汇核销单,并按有关规定给予同步或跟踪核销。外汇管理局将对外汇指定银行及有关银行执行核销规定的情况进行抽查,检查内容包括核销单的发放、立卷、跟踪及核销情况等。
8.各分局向外汇指定银行及有关银行发放进口付汇核销单时应加盖“国家外汇管理局监制章”,并套印在标题楣栏处;印编号时编号顺序不得与总局代印部分核销单的号码重复。



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