建设工程合同无效的法律后果/唐湘凌

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刑不上“精英”？
--------质疑在校大学生失足可以暂免起诉

辽宁大学法律硕士2001级 李振柱

《江南时报》消息：2003年1月7日，南京市浦口区检察院对南京某大学2000级计算机系学生王某涉嫌盗窃一案决定暂缓不起诉。浦口区检察院审查期间，深入学校了解到该生平时学习良好，还有5个月就将毕业。因一时糊涂，盗窃他人手机，触犯刑律。承办小组认为该生还有其可塑性，有挽救的可能。遂提出对该学生实行“暂缓不起诉”（应为“暂缓起诉”----笔者注）考察5个月的意见。
其“暂缓不起诉”的理由大致如下：
1 大学生是未来社会的精英人才。
2 该同学涉嫌犯罪完全是一念之差，按照校规、校纪，可能面临开除的窘境。
3 该生还可其可塑性，有挽救的可能。
4 如此“正确”处理，可以降低在校大学生犯罪率。
南京检方的这种做法已非首次，事实上，2002年曾震惊南京教育界的“307聚众斗殴案”中的11名15岁至17岁犯罪嫌疑人，就全部被该市玄武区检察院“暂缓不起诉” 。而且据说这一大胆尝试，还获得了省、市两级检察机关和最高人民检察院的赞赏，称此案为“执法理念的一次创新”。目前，南京市已被列为全国“暂缓不起诉”试点城市。
或许该检察院的初衷是好的，认为本着“治病救人”的精神，应该放这些“社会精英”一马，给他们一个改过自新的机会。然而，于法于情，这种做法都难以让人接受。检察官不是医生，检察院也不是医院。笔者也是一名在校大学生，本着对法律、对人民，更是对自己负责的精神，对南京市浦口区检察院的做法提出以下质疑。真的希望他们能给人们一个真正合情、合理又合法的说法。

质疑一 平等何在？

众所周知，“法律面前人人平等”是我国《宪法》规定的一条基本原则。而“刑法面前人人平等”也作为刑法三大基本原则之一被明确规定在97新《刑法》中。然而，南京市浦口区检察院对此案的处理给笔者的感受却是对这一原则的公然践踏。“刑不上大夫，礼不下庶人”早已成为历史尘埃而遭现代文明所遗弃，而“天子犯法与庶民同罪”才是当今社会的主旋律。美国总统都险些锒铛入狱，何况我们所谓的“未来社会的精英”？如果是“未来的社会精英”就可以暂缓起诉，那么科学家，企业家，教授，甚至政治家这些现实中的精英岂不更有资格享受如此礼遇？然而法律是神圣的，是应该被信仰并且被遵守的，绝不容许有人把它玩弄于股掌之中。一个在校大学生触犯刑律，我们可以为之惋惜，亦可以表现我们的同情。但是同情和惋惜却不足以成为权力滥用的充分理由。至于该生“有其可塑性，有挽救的可能”更不能说明这种做法的合理性。如若依此观点，我认为任何过失犯罪都应该具有可塑性，都有挽救的可能。难道过失犯罪都可以免于追究刑事责任了吗？显然不可以。而我认为，在法治社会，个体必须对其行为负责。让失足的大学生受到应有的惩罚，将有助于刑罚的惩罚与教育功能的实现，而且更有助于规范所有大学生的行为，对于“降低在校大学生犯罪率”岂不更有效。总之，任何理由都无法打破“法律面前人人平等”的理念。

质疑二 谁给你的权力？

不起诉的适用范围，也叫不起诉的法定原因，或者不起诉的条件，是指检察院作出不起诉决定的法定情形。根据新刑事诉讼法，人民检察院作出不起诉决定具有以下三种情形：
（一）绝对不起诉
新《刑事诉讼法》第142条第1款规定：犯罪嫌疑人有本法第15条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。这种情形我们称之为绝对不起诉，根据《刑事诉讼法》第15条及其他有关法律规定，只要犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，人民检察院就应当作出不起诉决定。
1 情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的
2 犯罪已过追诉时效期限的
3 经特赦令免除刑罚的
4 依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或撤回告诉的
5 犯罪嫌疑人、被告人死亡的
6 其他法律规定免予追究刑事责任的
（二）微罪不起诉
新《刑事诉讼法》第142条第2款规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。因此，微罪不起诉是相对不起诉，表明检察院在起诉程序上拥有一定的自由裁量权，斟酌具体情况来决定是否起诉。
（三）存疑不起诉
新《刑事诉讼法》第140条第4款规定：对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定。这种“存疑不起诉”与法院“疑罪从无”的思想是一致的。存疑不起诉也是可以不起诉，与微罪不起诉在这一点相同，属相对不起诉，检察机关在适用存疑不起诉时，也拥有一定裁量权。
据该检察院一位处理该案的检察人员称：他们的做法是有法律依据的，而且引用的就是《刑事诉讼法》的上诉规定。可是我们对照上诉规定就可以看出，该大学生的犯罪行为并不符合上诉任何一条。显然，南京检方的做法是没有法律依据的，而且我国并没有“暂缓起诉”的规定。那么，此种做法究竟依据什么呢？事实上，“暂缓起诉”在西方国家，尤其是德国早已存在。暂缓起诉又被称为附条件不起诉。然而“暂缓起诉”即使在德国也是受到严格的限制的。根据《德国诉讼法》153条a规定，检察官可以要求被告人在一定的期限内选择（1）给付一定款项，弥补行为造成的损害；（2）向某公共设施或者国库交付一笔款额；（3）作出其他公益给付；（4）承担一定数额的赡养义务。被告人如在规定的期限内履行这些要求时，对其行为不再作为轻罪追究。被告人如果不履行这些要求、责令，不退还已经履行部分，并且要作为轻罪追究。而且检察机关在作出不起诉决定前要争得法官的同意。在此我们不应该忽略的是，153条a专门规定的附条件不起诉在德国国内也有很大的争议。此项规定依立法原意应适用于轻微犯罪，并且从公共利益的角度出发（如公益给付），但由于在司法实践中，关于"犯罪轻微"及"公共利益"均无统一标准，导致实践中153条a的规定适用面较广，特别是涉及税案及经济犯罪中检察官常以此作出不起诉处理。德国国内一些人批评153条a的适用，认为这一条款使有钱人免受刑事追究，如著名网球明星格拉芙偷税案即适用了153条a作出不起诉决定的。
综上所述，我国法律并未赋予检察机关“暂缓起诉”的权力，那么我们就可以认定南京检方的做法是没有任何根据的，并且由于这种做法没有有效的制度制约，被滥用的危险是很大的。绝对的权利容易导致腐败。

质疑三 有可操作性吗？

其实浦口区检察院的做法显然是违法的，似乎再讨论这个问题已无必要。实际上，“可塑性”、“有挽救的可能”等概念本身就是很模糊的，很难有统一的标准，不具有可操作性。这样必然带来检察官的自由裁量权过大，进而危及法制的统一。在这里，我并非要否定“暂缓起诉”制度，只是想表明在我国法治尚处幼稚阶段，任何一个制度的建立都需要审慎对待，否则“千里之堤，溃于蚁穴”。
实事求是地讲，对涉嫌犯罪的大学生宣布暂缓起诉，也许可以用仁慈化解罪恶，但是，违背法律原则的做法却很可能在多数学生身上产生纵容的暗示，这是非常可怕的。事实上，按照检察机关的决定，暂缓起诉的期限为五个月，那么五个月之后，又该怎么办呢？如果说要给这个学生以机会，那就等于说不再追究责任，既然这样，何不适用法律，来个“不起诉”？如果说等其考试完之后再行追究，那这三个月的“暂缓起诉”又有什么实际意义呢？ 进一步说，你那五个月的考察期限又是从何而来，是否因为他还有五个月就要毕业？照此说来，一个大学一年级的犯罪嫌疑人就是要考察四年了？笑话，天大的笑话。

破坏一个制度是举手之劳的事情，而构建一个制度却绝非易事。在举国上下为建设法治国家而不懈努力之时，作为国家的司法机关却发出如此不和谐的音调。笔者的感受，绝非痛心所能形容。每一个追求民主、法治的中国人都有义务捍卫法律的尊严，呵护我们本来就很脆弱的法治！


　　2010年，对于英国的著名足球明星贝克汉姆而言，是艰难的一年。因为，美国一名妓女的谎言让这位著名球星身陷名誉权纠纷。而此案在美国和德国的两场诉讼中，由于两国司法理念的差异，导致了截然不同的判决结果。

“召妓门”引发两场诉讼

故事是由美国一名妓女艾尔玛·尼西的大嘴引起的。尼西对美国一个杂志《In Touch Weekly》的记者说：贝克汉姆曾经在美国和英国期间招其为之服务，并绘声绘色地披露了这一丑闻。报道一出，引发了全球媒体对于这一事件的关注。此后的故事为大家所周知，贝克汉姆与这位“可恶”的妓女以及杂志《In Touch Weekly》开始了漫长的官司，贝克汉姆向其索赔1600万英镑（约合美元2500万元），同时在接受记者采访时，贝克汉姆夫妇表示：如果胜诉，将获得的赔偿全部捐献，表明贝克汉姆此诉非为金钱，实为名誉。

对于尼西所披露的召妓一事，贝克汉姆在庭审中证明其时间地点均有问题，与事实明显不符。对于尼西所说他们发生性关系的第一个地方，贝克汉姆证明他正在另一个地方进行训练。而尼西所说她与贝克汉姆在伦敦的克拉瑞芝酒店（Claridges Hotel）缠绵，贝克汉姆证明他当时在一家医院探望因心脏病发作而住院的父亲，从来没去过那家酒店。同时尼西告知记者，在完成服务后，贝克汉姆支付给他现金，贝克汉姆则指出，这完全不可能，因为他外出从来没有带过上万元的现金。每次训练后，贝克汉姆会在下榻的酒店进行按摩，可是在按摩时理疗师与保镖均会和他在一起，根本就无法和尼西进行性交易。在庭审中，贝克汉姆坚决地“否认曾与尼西或者其他妓女在任何时间、任何地点有过性交易，也从来没见过尼西或者同她讲过话”。

事实上，美国杂志《In Touch Weekly》并非是首先披露贝克汉姆召妓事件的刊物，之前，德国著名的出版集团鲍尔集团的刊物就曾经披露这一事件，该刊物在欧洲15个国家发行，包括贝克汉姆的老家英国，贝克汉姆在获知这一消息后，同时向德国法院提起了诽谤之诉。

但是，故事极富有戏剧性。让贝克汉姆夫妇失望的是：美国受理该案的洛杉矶高级法院裁定原告败诉，虽然在庭审中贝克汉姆证明被告没有事实依据，但是法院仍然裁定贝克汉姆败诉，并要承担大约17万英镑的官司费用。而贝克汉姆在德国的诉讼却获得法院的支持，判处杂志须赔偿贝克汉姆的损失。虽然美、德两国秉持的社会理念与价值观基本一致，但是同样的事实却获得完全不同的判决，其间主要是因为两国的司法理念的差异。

美国：名誉权保护受言论自由权的适当限制

在美国的诉讼，作为初审法院的洛杉矶高级法院以三个理由判决贝克汉姆败诉，首先，贝克汉姆属于公众人物，因此他在外召妓这一事件属于公众关注的事情，公众享有知情权；其次，作为公众人物，贝克汉姆有义务证明被告《In Touch Weekly》杂志在写这篇稿件时具有实质恶意，但是贝克汉姆并未证明；第三，尼西享有联邦宪法第一修正案所保障的言论自由，爆料本身并不违法，故裁判贝克汉姆败诉。

首先，在美国自立国之初就关注公民所享有的言论自由权的保护。被称为“权利法案”的联邦宪法修正案将言论自由的保护列为第一修正案，同时，联邦最高法院通过判例强化言论自由保护的细节。

同时，美国虽然承认个人名誉权的重要性，在1967年的“罗森布莱特诉贝尔案”中，斯图亚特大法官就认为“个人享有免受不合理的侵犯和错误伤害的权利，该权利反映了我们对于每个人的根本尊严和价值的基本概念，是任何一个体面的有秩序的自由制度最基本的概念”。但是对于名誉权的保护不是绝对的，它受到言论自由权的适当限制。

这种最重要的限制体现在1962年的《纽约时报》公司诉沙利文案，该案确定了一个基本规则：除非被报道的政府官员能够“明白无误地和令人信服地”证明相关的陈述是带有恶意的，否则政府官员不能获得因诽谤行为有关的赔偿。同时最高法院将“实质恶意”规则定义为明知争论中的陈述是谬误或者“毫不顾及”陈述是否是谬误而公布于众。而且由原告承担举证责任，须证明被告具有恶意，否则不能否定被告所享有的宪法权利。

此后，联邦最高法院在多个案件中将“实质恶意”标准从政府官员扩充到公众人物，而所谓公众人物，包括（a）适用各种目的的公众人物，（b）有限目的的公众人物，包括自愿陷入公众争议的目标人物和非自愿的公众人物，即偶尔为媒体所关注而成为公众关注的焦点人物。

按照上述法律的规定，贝克汉姆无疑是公众人物，因此他在诉讼中应该承担举证责任，来证明被告《In Touch Weekly》具有实质的恶意进行报道，且这一证据应该是“明白无误且令人信服的”。从庭审的情况看，贝克汉姆显然没有达到这一证明标准。

至于尼西的爆料，可能侵犯了贝克汉姆的名誉权与隐私权，但是从时代公司诉希尔案（1967）中就明确规定：如果报道本身具有新闻价值和公共利益，即使是显然不实或者出于杜撰，则必须查明被告的实际恶意，才能够支持原告的赔偿请求。通过这样的保护使得第一修正案所规定的言论自由获得足够的呼吸空间。在著名的“《皮条客》杂志诉福尔韦尔案（1988）”中，保守派的首席大法官伦奎斯特就指出：第一修正案的核心是，承认就公共利益和公众关注的问题自由交流思想和意见的极端重要性。因此尼西的这一爆料可能是虚假的，但是它是公众所关注的问题，贝克汉姆完全可以通过将事实公之于众来获得澄清，因此贝克汉姆无需也不能限制尼西的言论自由。

德国：纯粹的诽谤不受保护

但是，同样的案情在德国则获得不同的判决。法院认为杂志未对所报道的事实进行核实，无疑涉嫌诽谤，因此判决贝克汉姆胜诉。

由于二次大战的教训，德国非常关注人格尊严，因此《联邦基本法》第1条就规定“人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。因此，德意志人民承认不可侵犯与不可让与之人权，为一切人类社会以及世界和平与正义之基础。”这一条被学者们广泛认为是宪法中的核心条款，并表达了《联邦基本法》的最高价值。因此法院在对私法进行解释尤其是涉及到诽谤诉讼的案例时，更倾向于对人格尊严的保护。

同时德国联邦宪法法院承认言论自由权的重要性，但是当言论自由与人格尊严和自由发生冲突时，法院应权衡其间的冲突。换言之，言论自由不能获得绝对保护，在“刑满出狱报道案”中，德国联邦宪法法院就明确指出“接受信息的利益并非是绝对的，个性自由的至关重要性，要求其私人领域获得保护，同时新闻报道也应该符合比例原则。”言论自由必须基于对个人人格尊严的适度尊重之上，纯粹的诽谤不受法律的保护，而不论诽谤的对象是否是公众人物，这种限制，是对言论自由的理性约束，同时也提高了包括政治讨论的言论的质量，避免因为过分激烈的言论攻击而导致可能诉诸暴力的倾向。

在贝克汉姆案中，贝克汉姆明确地证明了杂志所描述的并非事实，因此这样的报道无疑直接导致了贝克汉姆的名誉受损，与公众人物的身份无关，贝克汉姆的名誉仍然应该获得法律的保护，因此德国法院判决贝克汉姆胜诉。

从上述的分析我们可以看出：不同的司法理念可能导致不同的判决结果。在美国，由于历史的原因，言论自由与公众人物的名誉权保护相比，具有更高的权利价值位阶，当二者发生冲突时，法院会毫不犹豫地保护言论自由，而限制公众人物的名誉权保护。但是在德国，由于二战纳粹暴行的影响，更关注人的尊严的保护，而名誉是人格尊严最重要的部分，在言论自由与名誉权发生冲突时，法院会平衡这两种法益，言论自由权并不能当然地取得优势地位，如果被告的言论欠缺事实依据，则法院会更侧重于对名誉权的保护。

（作者单位：国家法官学院）