房屋买卖合同无效 拒不腾退房屋遭索赔/杨东

上一篇: 对本案适用善意取得制度的反思—兼谈无权处分与无权代理的区别/黄磊
下一篇: 扒窃之定罪量刑再探讨/杨博

有限责任公司歇业后民事责任的承担


【摘 要】 判决生效后，债权人申请法院强制执行了债务人的财产。债务人不服判决并申请再审，再审法院裁定撤销生效判决，同时裁定发回重审，原债务人立即向法院申请执行回转，法院认为再审法院的裁定并无要求原债权人返还财产的给付内容，拒不受理。后经原审法院重审，裁定该案按撤诉处理，原债务人申请执行回转后，发现原债权人已歇业多时，其给工商局的注销申请中承诺由其中的一个股东承担债务清理责任，另查明该股东已死亡，因此法院作出了终结执行的裁定。
本案引发二个问题：一是申请执行回转的时间；二是清算责任的承担主体。为此，笔者发表了自已的观点，与各位探讨。
【关键词】 歇 业；执行回转； 清算主体； 清算责任；
案 情：
1994年9月上海生力生物技术有限公司（定作方，以下称“上海公司”）因加工承揽合同纠纷向法院起诉杭州爱康生物公司（承揽方，以下称“杭州公司），经区法院一审、市中院二审，均判决杭州公司支付上海公司加工费50万元。二审判决后，上海公司即申请法院从杭州公司处执行了50万元人民币，于95年11月执行完毕。

杭州公司不服判决，向原二审法院申请再审。后原二审法院于97年1月作出裁定：决定对本案进行再审；同年2月作出裁定：撤销原生效判决，将该案发回一审法院重审。
根据《民事诉讼法》第214条规定：执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。杭州公司随即向原执行法院申请执行回转，提交了“执行回转申请书”，法院告知：该案仅是裁定发回重审，最终结果尚未确定，在重审结果未出来前，不受理执行回转申请。

一审法院经重审，于99年9月作出了（1997）*经重字第3号民事裁定书：“本院审理原上海公司诉被告杭州公司加工承揽合同纠纷一案中，因原上海公司经有关工商行政管理部门核准，于1997年9月歇业。该公司登记在册的股东有吴伟等20人，其中清算责任人为吴伟等15人。因清算责任人不能全部当庭参加诉讼，又不能自行推选诉讼代表，故本院依法指定吴伟、吴甲、吴乙、吴丙、吴丁等五名清算责任人为本案原告的诉讼代表参加诉讼。上述原告诉讼代表人经本院传票传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条之规定，裁定如下：本案按撤诉处理。
至此，该案经一审、二审、强制执行、再审程序后，以原告原上海公司经传唤无正当理由未到庭按撤诉处理而告终。

根据《民事诉讼法》第214条规定：执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。同时，因原上海公司经有关工商行政管理部门核准，于96年9月歇业，根椐法律规定，由其清算责任人负责清偿债务。根据上述法律规定及客观情况，杭州公司依法向法院提交了“执行回转申请书”，被申请人为原上海公司清算责任人吴伟等20位股东。同时向法院提交了相关的上海公司工商材料，材料表明：上海公司于97年3月经股东会决议申请歇业，97年8月审计事务所出具的“审计报告”反映出该公司截止97年7月所有者权益为187222.96元、应收帐款84940元、预收帐款51984.67元；97年9月办理了工商注销登记。
法院受理执行回转申请后，查明，上海公司已于97年9月办理了工商注销登记，该公司在申请注销登记时，向工商局提交了一份“关于我公司债权债务处理的情况及保证”，内容为：我公司于97年3月经公司股东会决定申请歇业，即进行了债权债务的清理工作，截止8月底已基本清理完毕，尚余应收帐款二笔合计84940元及应付帐款一笔51984.67元，经股东会决定，此款由股东徐虎同志负责回收及处理。因徐虎同志负责销售及经营工作，故除帐户处理中的债权债务外，如发生任何帐外的债权债务也均由徐虎同志负责清理。该文件有徐虎的签名及盖章。另查明，徐虎已于98年5月死亡。
据此，法院认为：上海公司已于97年9月歇业（办理了注销登记），申请工商注销时已向工商局提交了债权债务处理保证即由股东徐虎负责清理债权债务，其歇业注销手续合法；另查明徐虎已于98年5月死亡，故本案无执行人也无财产可供执行，依法裁定：终结执行。

问题的提出：
该案在处理过程中有二个问题值得思考：
问题一：申请执行回转的时间。据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销后，如果取得财产的人不返还，是否立即可以向法院申请执行回转；还是要等到重审或再审结果出来后，只有在对原生效判决内容全部或部分撤销后才可以向法院申请撤销。执行回转的根据是什么？何时才可申请执行回转？
问题二：有限责任公司歇业（注销登记）后，民事责任的承担问题。

个人意见：
问题一：申请执行回转的时间和根据。
执行回转是指已全部或部分执行完毕后，因原执行根据被依法撤销，由执行员根据新的法律文书采取措施将被执行的财产返还给被执行人，恢复到原执行程序前的状态。执行根据被依法撤销后，依此执行根据而进行的执行行为无效。原债权人在执行程序中所取得的财产属不当得利。为弥补基于错误的执行根据进行的执行行为给原债务人带来的损失，就要以执行回转进行补救。
执行回转具有以下法律特征：
1、执行回转发生在原执行程序结束后。如果是在执行程序进行中，只是解除已实施的行为，对存款解除冻结，对财产解除查封等是执行撤销，而不适用执行回转。
2、执行回转以执行根据被依法撤销为前提。《民事诉讼法》第214条对此有明确的规定。
3、执行回转的根据是执行回转裁定。执行法院要责成原债权人返还财产，应根据执行回转裁定进行。原执行根据由人民法院或其他机关依法撤销，只是表明原执行根据失效，并不具有要求原债权人返还所得财产的给付内容。所以，已执行的原生效文书被撤销的，人民法院应裁定执行回转，并依此裁定作为执行根据，责令取得财产的人返财产和强制执行。

综上所述，本案完全符合执行回转的条件。经杭州公司申请再审，受理再审申请的中院依法裁定撤销原生效判决书，虽然该裁定书中无要求原债权人即上海公司返还所得财产的给付内容，但并不代表不可以申请执行回转。法院应受理执行回转申请，并应裁定执行回转，依此裁定作为执行根据，责令取得财产的人返还财产和强制执行。而不必等到再审终结作出最终判决后，在原被执行人胜诉的情况下，再进行执行回转，而且此时再执行也极可能因原债权人的经济状况等原因而导致执行困难，执行回转申请人的合法权益得不到有效保障。
所以，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销后，如果取得财产的人不返还，申请人立即可以向法院申请执行回转。在裁定撤销原生效法律文书时，同时裁定发回重审或再审的，因最终结果尚未出来，造成缺少执行依据，但仍可申请执行回转，法院应受理并裁定执行回转。实践中，在这种情况下法院可不立即执行，但应立即采取财产保全措施，避免财产的灭失，以确保以后执行的顺利实施。

问题二：企业法人歇业（注销登记）后的责任承担。
1、 清算主体。
有限责任公司申请歇业，负有清算责任的主体应负责清理债权债务。
《民法通则》第40条规定“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的一切活动”；《公司法》第191条规定“有限责任公司的清算组由股东组成，股东是清算主体”。根据上述法律规定，有限责任公司的股东是清算主体。
2、 注销登记后未清理债权债务的清理责任。
清算主体申请公司歇业，到工商行政管理部门办理注销手续，在其向工商行政管理部门要求的歇业的申请中，承诺公司的债权债务已经清理完毕而实际上未清理完毕时，清算主体应当承担对公司债务的清偿责任。在这种情况下，人民法院可判令清算主体承担清偿责任是依据清算主体出具给工商部门的申请中的承诺，即清算主体向工商部门承诺企业的债权债务已清理完毕，该承诺对有对公承诺的效力，而非仅为个人的债务承担性质。同时，由于任何人均可承诺承担任何人的债务，法律并不限制第三人主动加入到债务承担中，因此只要清算主体的承诺具有对公承诺的性质，依其承诺，人民法院可以判令清算主体承担对企业债务的清偿责任。
所以本案中，上海公司的股东是清算主体，企业虽已被注销（主体资格灭失），但清算主体对于企业的未结债权债务仍负有清理责任。同时，因为法律不禁止第三人主动加入到债务承担中，本案中，清算主体之一股东徐虎出具保证书，承诺由其对未了结的债权债务承担清理责任，也不能免除其余清算主体的清算责任，而应该是由徐虎和其他清算主体共同承担清算责任。更何况，徐虎对工商局所作的有关由其负责清理债权债务的承诺（即由其个人来承担其他清算主体的清算责任），并未得到债权人的同意或追认，不能因此而免除其他清算主体的清算责任。否则对债权人极为不利。

以上是笔者的个人观点，诚望各位朋友、专家能够发表自已的见解。



盛 军 华 email: jhsheng@163.com
杭州市体育场路229号省外贸粮油大厦（康达）

如果双方的抚养能力相似，法官在判决时无法确定具体抚养权的归属时，法律也有以下的具体意见，可以在父母双方均要求抚养孩子时予以参照，这些优先抚养的条件适用于两周岁
以上的未成年子女。
第一种情况是对于已经做过绝育手术或者因为其他原因丧失生育能力的。现在好像做绝育手术的人不是这么多了，大多是在提倡计划生育初期有做手术的，他们和丧失生育能力的、一样，应该优先得到孩子的抚养权。
第二种情况是子女随父母一方生活时间较长，改变生活环?对子女健康成长明显不利的。我遇到的情况是父母有一方或不在北京工作，或离婚后想离开北京的，如果孩子归他们抚美显然对孩子成长不利。如果孩子已经在北京上幼儿园或上：、学，先不说已经交纳了那么多的赞助费，光是让孩子到外地云,他是不是要先熟悉环境，是不是要听懂当地的语言？孩子
三在成长期，父母的分离已经让他们的心里有所惧怕，如果再-:上这样的变动，对他们的身心能没有危害吗？儿童心理学家二有过这样的分析，孩子在未成年时要避免动荡，孩子心智未熟，还没有足够的适应能力。
第三种情况是父母一方没有其他子女，而另一方有其他子女的。这是针对带孩子再婚人群在离婚时的子女抚养问题而言的。再婚人群中有与前夫或前妻生育的子女，组成新的家庭时，又新生子女。如果再离婚时，应优先考虑没有其他子女的这一方的抚养权。有人问， 如果前次婚姻子女不是由自己抚养，而是由对方抚养呢？仍旧适用这个规定，还是优先考虑没
有其他子女的这一方的抚养权，前者可能剩下的就是掏抚育费的事了。
第四种情况是子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。前一种情
况与我前面章节所述两周岁以下子女抚养情况是一致的，在此不再赘述。后一种情况我认为主要是从父母的道德品行上的要求而言的。如果父母有赌博、酗酒等恶习，那对子女的影响
可想而知。这方面情况需要另一方想取得抚养权的当事人举证。证据可以是因恶习受到过处罚等证明，或者是一些没有利害关系人的证言。利害关系人是指亲朋好友或有债权债务关
系的人，他们在法庭上的证明难免会有偏颇，对证据的证明力会产生一定影响。这只是几种优先考虑取得抚养权的情况，并不是有了这种情况就必然取得抚养权，还是那句话，谁对孩子有利，谁就优先。



找律师就找上海好律师|上海律师事务所|上海律师更多法律问题请登陆 http://www.hao-lawyer.com或直接拨打13764922280孙随勤律师，本站文章由上海律师事务所独家发布，如有转载请注明出处。。。
上海离婚律师=浦东离婚律师：http://lawyer-lihun.com