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浅谈打击农村黑恶势力存在的主要问题/刘成江

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 07:21:48  浏览:8578   来源:法律资料网
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          浅谈打击农村黑恶势力存在的主要问题

            北安市人民法院 刘成江

  首先,防范基础工作薄弱,导致农村黑恶势力违法犯罪难以及早发现。黑恶势力团伙并非一日形成,而是经历了一个由小到大的演变过程,而这一演变过程使其具有长期性、隐蔽性强的特点。这就要求我们运用严密的防控体系、坚实的基础工作在源头上控制黑恶势力团伙的形成,以免其形成气候造成危害。但从调查的情况看,基层工作中存在对刑释解教等重点人口及其他列管工作对象控制管理不到位,对辖区的出租房、娱乐场所以及流动人口管理存在漏洞等问题,特别是流动人口中无固定居所、无固定职业的高危人群或受过打击处理的人或有涉恶或其他违法犯罪活动倾向的人不能完全发现并列管掌控。
  一些农村黑恶势力进行违法犯罪活动的,由于基层公安机关对黑恶犯罪性质特征不熟悉,加之农村地区是典型的熟人社会,民警和当事人双方都是熟人,有的甚至是亲戚朋友等,因而对一般的治安案件能调解就调解,尽量不伤和气导致警方不得不在一些案件上有所妥协,致使一些农村黑恶势力难以及早发现。
  其次,对黑恶犯罪的定性需要大量证据支撑,实际操作中难于准确把握。(一)黑恶势力为规避法律,常打“擦边球”,有组织地做一些违法但不构成犯罪的事,对群众形成心理控制,扩大团伙影响力。如果孤立看待这些行为,很难认清其整体危害性,常常只进行简单的治安处罚,不纳入刑事侦查的视野,不利于对黑恶犯罪准确定性以及以后的定罪量刑,不利于将黑恶势力消灭于萌芽状态,不利于从根本上摧垮黑恶团伙。
  (二)一些涉恶团伙具备黑社会性质组织的雏形,由于前期准备不充分、力量投入不足、办案经验欠缺、主观认识不到位等方面的原因,不能准确定性,把本应该是打黑案件当成一般的恶势力案件进行侦查。随着侦查的深入,逐渐意识到案件的重大时,大量证据已经遗失,一些同案犯罪嫌疑人已经潜逃,打击的最佳时机已错过。而为突出打黑除恶这一工作重心,则容易将所有团伙犯罪都朝着涉黑涉恶方向侦查,从而常产生两个弊端:一是战线拉得过长,遍地开花,人人负重,办案成本高,办案效果差,不利于充分利用有限警力重点打击;二是随着侦查的深入,黑恶的定性如果在预审、起诉或审判环节被改变,将影响办案部门和民警的积极性,不利于专项行动的顺利开展,社会效果也不佳。
  再次,侦查期限短,法定期限内难以侦查终结。法定侦查羁押期限短是制约黑恶案件侦办效果的一个重要因素。公安机关侦查办案,按照《刑事诉讼法》的规定,只有犯罪嫌疑人被刑事拘留、提请逮捕、逮捕、延长侦查羁押期限、起诉后补充侦查这几个阶段。对于一名犯罪嫌疑人,侦查期限逮捕前最多37天,逮捕后起诉前一般最多7个月,移送审查起诉后退回补充侦查最多有2个月。因此侦办团伙案件,自第一个犯罪嫌疑人到案,一般最多只有10个月零几天的侦查时间。涉黑涉恶案件一般涉及人数较多,涉及面较广,涉案人员反侦查能力较强,同案犯罪嫌疑人潜逃后独立生存的能力很强,受侦查期限的限制,常出现以下情形:一是主要成员在逃,事实不清,期限届满难正常起诉,难有效打击犯罪;二是在逃人员归案时,曾作过案的犯罪嫌疑人因释放、取保候审或未及时采取强制措施而潜逃;三是被取保候审或监视居住的犯罪嫌疑人或串供、或反面宣扬,对证人和受害人造成心理影响,不利于缉捕、取证,带来不良的社会效果;四是公安机关迫于时限,不能将个案证据收集充分,或者放弃个案侦查。
  第四,调查取证、收集固定证据难。侦查实践表明,涉黑涉恶犯罪的组织者一般很少直接参与具体的犯罪活动,但其对社会的危害性则远远高于具体实施犯罪行为的组织成员。
  办案单位对个案的证据收集比较到位,但疏于发掘单个犯罪同团伙之间的联系,忽视了有组织犯罪证据的收集,或者没有全面收集集中体现有组织犯罪的证据,导致首要分子的组织、领导作用不能通过证据明显体现出来。造成团伙头目罚不当其罪,或遗漏重大案犯,使犯罪的策划者、指挥者、获利者得不到应有的法律制裁,打击不力,留下后患。同时,黑恶势力有其逐步发展壮大的过程,违法犯罪事实复杂,锁定犯罪事实需要大量的调查取证。由于有的证人和被害人忍气吞声、怕打击报复、不想旧事重提,或者老百姓对打击工作心存疑虑,造成群众不愿意履行举证义务,对黑恶势力的犯罪线索不举报揭发、对黑恶犯罪证据不主动如实提供。办案人员取证时,多次遇到证人躲避公安机关、直言受到威胁、对知情的犯罪事实含糊表述、作证时亲属一直阻挠等情况。虽然在询问证人之前都按照规定提供了《证人诉讼权利义务告知书》,但实际操作中很难追究一般证人拒绝作证或作伪证的责任,致使证据锁链难以形成。
  第五,抓捕、审讯黑恶团伙成员难。该类犯罪嫌疑人反侦查意识较强,有的曾经是公安机关的特情、耳目,对基本的侦查手段有所了解,甚至掌握,所以给抓捕带来很多困难。
  归案后审讯工作难度较大,如审讯时不及时做好声像证据固定工作,以后犯罪嫌疑人很可能当庭翻供。特别是组织领导者对这方面的法律知识有所了解,审讯时极力回避组织特征方面的问题。
  同时,当前公安队伍新老交替现象比较普遍,年轻民警经验不足,不能按要求顺利收集固定证据。有的取证之前不认真分析案情、列出取证提纲,取证时随着自己的主观意志确定询问方向、制作询问笔录,取证后不认真梳理完善证据、消除证据矛盾。有的地方熟手不愿教、看笑话,新手不愿学、图应付,致使个别证据取证多次仍达不到效果,个别侦查员侦办案件多时仍不清楚案件情况,影响办案质量和进度。由于缺乏侦办黑恶案件的经验,拿不准侦查的主打方向,力求穷尽案件的人和事,忽略了重点围绕黑恶势力标准搜集证据,以致尽管取回了大量证据,破获的个案很多,但缺少反映团伙成员组织分工、组织纪律、行为因果关系等黑恶犯罪的核心证据,涉黑案件四大特征的证据不充分,不能以黑恶势力定罪量刑。
  最后,对农村黑恶势力打击处理难。(一)认定涉黑案件的具体标准难以掌握。由于办理涉黑案件涉及多个诉讼环节,并且实际情况差别较大,导致实践中公检法司法机关对涉黑案件的定性仍然存在分歧,主要表现在对涉黑犯罪的组织性、经济性、控制性认识不一,从而影响了对涉黑犯罪的打击力度。
  (二)、一些地方党政主要领导人对黑恶势力的性质和危害认识不足,担心影响任期政绩和地方经济发展环境,不愿意承认当地有黑恶犯罪以下基层组织的领导打击黑恶势力影响当地经济的发展,这也是打击农村黑恶犯罪的一个普遍难题。许多黑恶团伙的头目也是当地的经济能人,尤其是在他们开办了一定数量的经济实体时,尽管发展早期和壮大后的经营方式和手段涉黑涉恶,但为当地提供了不少就业岗位。吸纳了不少剩余劳动力。在处理了黑恶头目之后,如何以及能否正常维系这些实体的运营是个大难题,这也是一些地方政府不愿打击农村黑恶犯罪的根本原因之一。
  (三)、目前在司法实践中,对农村恶势力团伙犯罪只按其犯罪活动所涉及的具体罪名进行处罚,这与其社会危害程度相比未做到罚当其罪。如恶势力团伙实施的轻伤害犯罪,其社会危害性不同于普通轻伤害,但实践中也往往被判处缓刑,或者处以罚金,有的甚至做了调解处理,致使一些恶势力犯罪分子很快又回到社会,再次作恶,造成新的危害。

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这份意向书真的无效吗?

杨红良


商品房买卖特别是二手房转让过程中,在正式签订房屋买卖合同之前,转让方和买受方往往会就签订正式买卖合同订立一份《房屋买卖意向书》。而在标的房屋有多个权利人的情况下,又往往只由其中一个权利人出面和买受人签署这份《房屋买卖意向书》。那么,这样的《房屋买卖意向书》的效力如何?下面,就以本人最近代理的一个案件说起。
在该案中,我方当事人是一套二手房的买受方,而该房屋的权利人共有两人。在中介公司的介绍下,我方当事人、中介公司和其中一名权利人三方共同签署了《房屋买卖意向书》,约定了房屋价款、支付方式等买卖房屋的必备条款,并约定了半个月后正式签署房屋买卖合同。为确保正式房屋买卖合同的如期签署,我方当事人根据意向书的约定,当场向签署该《房屋买卖意向书》的权利人支付了五万元的定金,对方收取了钱款并开具了收据,明确此笔款项为“定金”,同时在收据上还特别声明:“若除本人外,尚存在该房地产权属证明上记载的或非该房地产权属证明上记载的任何第三人对该房地产出售之权利,则视作本人已经取得该任何第三人关于出售该房地产的同意,并代表该任何第三人签署本收款收据。”
但是,收受了五万元后,对方事后以房屋另一权利人不同意出售房屋为由,最终没有按照约定和我方当事人签署正式房屋买卖合同。
为维护自己的合法权益,我方当事人依据《房屋买卖意向书》的仲裁条款,向上海仲裁委员会申请仲裁,被申请人为收取定金的对方当事人一人,请求裁定其双倍返还定金,理由是双方已经签订了购房预约合同,其中有定金条款并实际支付了定金,现对方因自身原因不同意签署正式房屋买卖合同,应当承担相应的民事法律责任。
立案两个月后进行了开庭。开庭审理时,对方辩称标的房屋系他和另一权利人所有,在另一权利人没有授权的情况下,他一人擅自与我方当事人签署的《房屋买卖意向书》应属无效,故只同意退还已经收取的五万元,不同意双倍返还。
开庭后等待了三个半月,我们收到了仲裁委寄来的裁决书。裁决书认为:本案中《房屋买卖意向书》的性质是我方当事人和对方当事人之间为未来签订正式房屋买卖合同而达成的预约合同。如果该意向书成立,双方由此而负有的合同义务是共同促成正式房屋买卖合同的订立。但是该意向书产生约束力的前提是意向书可以被实际履行。本案中,该意向书约定内容是未来签订标的房屋的正式买卖合同,必然涉及到对该房屋所有权的处分,获得被申请人和另一权利人两个房屋共有人的一致同意是处分该房屋所有权的先决条件。既然意向书的签订是为了促成正式房屋买卖合同的签订,而正式买卖合同又必须有房屋共有人的一致同意,故意向书有房屋共有人一致同意也就成为该意向书有效成立的必要条件。否则,在缺乏另一权利人对被申请人授权同意的情况下,意向书仅对被申请人产生约束力,另一权利人并无与申请人签订正式买卖合同的义务,这对将来正式买卖合同的有效订立——亦即意向书的实际履行——是法律上的重大障碍。鉴于另一权利人并未委托被申请人代理签订意向书,因此,仲裁庭认为,未经另一权利人的同意或者授权,申请人与被申请人签订的《房屋买卖意向书》无效。
基于对该《房屋买卖意向书》的无效认定,裁决书自然没有支持我方要求对方双倍返还定金的主张,而只是裁决对方返还已经收取的五万元。
由于本案实行仲裁,而我国对仲裁裁决尚未规定有实体救济的途径,所以本人在对本案裁决结果持保留态度的情况下,在此提出自己的观点,以求教于方家,争取对房屋买卖中这一普遍实行的做法在法理层面开展一次有益的探讨。
本人认为:本案中申请人和被申请人签订的《房屋买卖意向书》合法有效,被申请人在收取定金却反悔的情况下,应当承担双倍返还定金的法律责任。理由如下:
第一,《房屋买卖意向书》不同于正式房屋买卖合同,两者不能混淆。
正如裁决书所言,申请人与被申请人签订《房屋买卖意向书》的目的是在约定的时间、地点,按照已经约定的买卖条款签订正式房屋买卖合同,对标的房屋的转让来说,这属于“预约合同”。签订该《房屋买卖意向书》的我方当事人是房屋的买受人,另一方是标的房屋的两个权利人中的一人,他收取了五万元、开具了收据,同时声明在当时情形下可视作其已取得另一权利人之同意。这份《房屋买卖意向书》既然已由我方买受人和房屋的一个权利人共同签署,自然应当对他们两人产生法律约束力(裁决书认定“意向书仅对被申请人产生约束力”,推而言之则对另一房屋权利人不产生约束力,是对的)。买受方的义务是按照约定的时间和地点和房屋的权利人签署正式买卖合同,而收取了五万元定金的那一名房屋权利人的义务是确保自己和另一权利人共同按照约定的时间和地点签署正式买卖合同。正是在这个意义上,应当说这份《房屋买卖意向书》已经成立并生效,其中的定金条款由于定金已经实际交付而同样生效。
进一步而言,《房屋买卖意向书》具有自身的独立性,其生效与否不应当受制于其是否已得到标的房屋所有权利人的签署的影响,也不受制于日后没有在该《房屋买卖意向书》上签名的房屋其他权利人是否同意出售该房屋的意志的影响。本案裁决书认为,该《房屋买卖意向书》应当以“房屋共有人的一致同意”为其有效成立的“必要条件”,实际上是混淆了《房屋买卖意向书》和正式房屋买卖合同的本质区别。因为,正式的房屋买卖合同是对标的房屋所有权的直接处分,应当获得原所有权利人的一致同意,但《房屋买卖意向书》并非能够对房屋所有权作出直接的处分,故不应当以全体权利人是否同意出售为其生效要件。
第二,本案中不具备认定《房屋买卖意向书》无效的法定情形。
我国《合同法》第五十二条明确规定了合同无效的法定情形:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。对照这一规定,本案中当不具备认定《房屋买卖意向书》无效的法定情形。
另外,值得一提的是,在本案裁决书中,对裁决结论据以作出的法律依据表述为“依据《上海仲裁委员会仲裁规则》第五十七条第三款及《中华人民共和国合同法》有关规定。经查,“《上海仲裁委员会仲裁规则》第五十七条第三款”为“仲裁庭由一名仲裁员组成的,裁决由仲裁员直接作出”,而至于“《中华人民共和国合同法》有关规定”具体指哪些法律条款呢,不得而知。也即是说,这份裁决书中,对依据什么具体的法律条文裁决《房屋买卖意向书》无效,实际上并没有阐述,这又难免让人颇费思量。
第三,认定该《房屋买卖意向书》无效,与社会实践实际不符,并且有害。
按照本案裁决书的推理逻辑,日后在二手房转让中应当如下操作,才能保证《房屋买卖意向书》的有效,并在此基础上确保正式房屋买卖合同的签订,即:标的房屋的所有权利人共同与买受人签订《房屋买卖意向书》并共同签收定金,或者至少由其他所有权利人共同委托一名权利人对外签署《房屋买卖意向书》并签收定金。
但是,如果这种要求确实成为法律规定的话,则无疑将极大地增加有关当事人的磋商和交易成本,与目前二手房交易实践中多数只有房屋权利人中的一人对外签署《房屋买卖意向书》的通常做法相悖,于法于理都是弊大于利。正如上海协成房地产经纪有限公司刘姓经理所言:“如果这样规定的话,我们使用了多年的《房屋买卖意向书》大部分是无效的,以后怎么办?”
综上所述,《房屋买卖意向书》仅为确保房屋买卖双方签订正式买卖合同而用,应当在实际签约双方间产生约束力,在没有特别约定的情况下,一旦签署即告成立并生效,其法律效力不应受标的房屋其他权利人是否在其上签署或其日后是否同意出售房屋的意志的影响。



上海市金茂律师事务所
杨红良律师
2009年10月28日

试论我国民事诉讼缺席判决制度的缺陷与完善

刘成江


一、我国民事缺席判决制度的现状及缺陷
  (一)我国缺席判决制度的特点
  我国现行《民事诉讼法》第129、130、131条的规定是我国现行缺席判决制度的基本内容,根据这几条可以归纳出我国的民事缺席判决制度是指:人民法院在一方当事人经法院传票传唤无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭时,法院依法作出的判决。从我国现行法律的规定可以看出我国民事诉讼中缺席判决制度有以下特征:
  1、我国现行法规定,缺席判决由人民法院依职权主动作出,无需当事人提出申请。而在一方辩论主义下缺席判决一般是经到庭一方当事人的申请而作出的。
  2、原告缺席与被告缺席的法律后果不同。对于原告缺席的处理,我国的法律规定是“可以按撤诉处理”,而对于被告缺席的处理,我国的法律规定是“可以缺席判决”。但在一方辩论主义下,原告和被告任何一方缺席都可能引起缺席判决。
  3、我国法律规定适用缺席判决的条件是“经传票传唤无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭”。此外,经法院公告送达后,如果当事人没有到庭也可以缺席判决。
  4、我国的缺席审判制度建立在职权主义诉讼模式上,判决所依据的证据并不受当事人的主张限制,人民法院调查了解的事实也可作为判决的根据。因此,在我国的缺席审理程序中,“缺席的消极影响不是直接对缺席的当事人,而是针对法院”。
  5、我国对缺席判决未设立异议制度,适用缺席判决制度做出的判决同对席判决具有同等的效力。而在缺席判决主义中缺席判决可因缺席方的异议而失去效力,并使诉讼恢复到判决前的状态。
  (二)我国缺席判决制度的缺陷
  “由于我国的缺席判决制度在立法理念上借鉴了国外通行的两种模式,但在立法内容上又与两大模式有本质的区别,在传统的职权主义模式影响下,既要借鉴国外在立法中奉行的当事人主义至上原则,又要结合我国的实际清况,兼顾职权主义的诉讼习惯,追求实体公正。这种逻辑上的不协调,导致了我国缺席审判制度在立法上存在一定的缺陷。”我国的缺席审判制度的缺陷与不足,总要有以下几个方面:
  (1)违背了当事人地位平等原则
  我国《民事诉讼法》第8条规定:“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利”。当事人地位平等原则是民事诉讼的基本原则,也是程序公正,是实现实体公正的基石。但就缺席判决而言,我国现行民事诉讼法对待原、被告当事人缺席的处理方式与平等原则相违背:对原告的缺席是“按撤诉处理”,对此原告既不失去诉讼权利又不失去实体权利,缺席后原告还可以再行起诉;被告缺席则适用缺席判决,而判决后的效力等同于对席判决,被告如有异议,只能通过二审程序来加以救济,缺席判决中被告失去的是一次审级利益。这种规定违背的是当事人地位平等原则。对原告缺席按撤诉处理,在立法理念上,是借鉴的国外在立法中奉行的当事人主义至上原则,以体现我国法律对当事人诉讼权利的尊重。但事实上这仅仅是对原告单方面诉讼权利的尊重,而严重忽视了被告的诉讼权利。在世界各国的立法中,当事人一方撤诉须经另一方当事人同意是通例。但在我国,是否准许由法院依职权裁定,完全不考虑被告的意思和利益。因原告的起诉而成为被告的一方当事人,其参加诉讼及追求胜诉本身就是其诉权的内容,而且为了抗辩原告的指控参加诉讼,必然在财力、时间、精力上有所付出,如果原告为避免败诉而故意缺席,法院又按撤诉处理,被告的利益必然要受到损害。当事人地位平等,表现为相同或相对应的权利和义务,原告有撤诉权,被告无对应权利,这给了原告通过规避法律达到逃避败诉的机会,这对于被告来说是很不公平的,同时也造成了原告通过缺席来逃避败诉的立法漏洞。
  (2)我国缺席审判制度在立法理念上存在疏漏
  首先我国法律在立法理念上受前苏联民诉法理论的影响,主张职权主义的诉讼模式,把当事人到庭参加诉讼规定为权利和义务的共同体,到庭是权利,不到庭则不是权利,对必须到庭的被告,到庭参加诉讼则是一种应尽的义务。有的学者还认为,“当事人按时出庭,参加人民法院对案件的开庭审理,这是当事人的一项诉讼义务。”被告缺席,“不仅没有履行自己的诉讼义务,而且破坏了法庭秩序”。因此缺席判决已成为对当事人的一种制裁手段。将缺席判决的功能作为对缺席方的制裁,这种认识与现代以民主、公正为主题的诉讼理念不相适应。当事人到庭参加诉讼是行使诉讼权利,不到庭是当事人自己对诉讼权利和实体权利的处分,而不是对国家审判权的否决。其次,我国的缺席判决制度“过于强调法官职权,缺乏对当事人诉讼主体地位的必要尊重,没有体现当事人至上原则。在当代民事诉讼中,当事人被认为是推动诉讼进行的主体。这一理念体现在缺席判决制度中,就要求缺席判决原则上应由到庭当事人提出请求方能作出。”而在我国,缺席判决是由法院依职权作出,并不是依据当事人的申请作出。司法理念上的不明确,导致了我国法律在立法上存在一定的疏漏,人民法院在缺席判决时出现的诸多法律尴尬和难于解决的问题,也体现了这方面的情况。
  (3)适用缺席判决的法律要件缺乏
  我国民诉法规定,原、被告经传票传唤后拒不到庭或中途未经许可退庭,可以适用缺席判决。由此可看出我国民事诉讼法只规定了可以适用缺席判决的情形,却未能对缺席判决具体的审理方式和程序作出详细的规定。由于立法的粗糙,法律要件的缺乏造成实务中出现大量的问题。办案人员如果缺席判决,担心案件事实未全部查清,判决生效后如缺席一方申诉,原判可能会被认为是错判;如果不缺席判决,又担心延误审限,导致超审限。于是在实践中产生了反复传唤与劝当事人撤诉的怪现象,导致诉讼公正与效率大打折扣。从根本原因上说,除了受旧立法的影响外,立法的疏漏以致可操作性弱必然会导致实务中的低效甚至偏差
  (4)缺席判决的效力不稳定
  我国缺席审判制度借鉴一方辩论主义的基本模式,当事人缺席时仍要采用抗辩式的庭审方式进行案件审理,要求法官在对庭审材料进行核实后,做出正确的判决。这种一味追求实体公正接近真实的立法理念,导致法官在缺席判决时很难操作,尤其在一方不到庭参加诉讼也不提交任何诉讼材料的情况下,法院对缺席方的情况一无所知,法官单凭一方当事人的一面之辞,难以充分地掌握证据或判断证据的真实性和证明力,要做出正确的裁判实属不可能。法官在审理案件时,为了尽可能地弄清案件事实,被迫陷入主动调查证据的境地,从而使审判程序的公正性难于体现。而我国的缺席判决是由法院依职权行使,不以当事人的申请而启动,所作出的裁判效力又等同于对席判决。对缺席判决,当事人虽不能提出异议,但可以通过上诉、申诉、提请检察院抗诉的方式,对缺席判决的公正性加以质疑;而且一个对案件事实的真实性难以把握的缺席判决,在上诉和再审程序中是不可能得到支持的。
  (5)当事人对法院作出的缺席裁判缺乏必要的法律救济。法院作出缺席裁判的前提是“推定为无正当理由拒不到庭”,而事实上,缺席方提出正当理由及证据往往在法院已作出裁判之后,法律并未赋予缺席方对缺席判决提出异议的权利。因而缺席方只能通过上诉、重复申诉、上访等方式寻求对自己的权利保护,有时被告干脆直接抵制判决的执行,但这些方式往往费时又费力且很难有效的维护他们的权益;而缺席原告连上诉申诉途径也没有,只能默默承担诉讼费再次起诉,造成诉讼资源浪费。对于有正当理由未到庭的当事人而言,缺席判决对他们是不公平的,而且由于有效法律救济手段的缺乏,他们的权益往往很难得到救济。
  三、完善我国缺席审判制度的构想
  完备的缺席审判制度应实现三方面的功能:“1、鼓励当事人积极参加诉讼并完成包括出庭辩论等各种诉讼行为,有效地控制缺席情形的发生;2、在相对意义上尽可能地实现客观真实;3、最大限度地保护当事人的诉讼权利,充分赋予当事人攻击防御的手段和机会。”通过对一方辩论判决主义与缺席判决主义的立法比较和对我国现行缺席审判制度的剖析,结合我国的实际情况,笔者认为我国的缺席审判制度应该注意以下几点:
  (一)贯彻当事人地位平等原则
缺席判决是实体的处理结果。参照国外的成熟立法,如德国民事诉讼法第三百三十条规定“原告于言词辩论期不到场,应依法申请为缺席判决,驳回原告之诉”。对原告缺席适用“驳回诉讼请求”,对被告缺席适用“缺席判决”,可体现当事人地位平等。因为撤诉直接指向人民法院的审判请求,是当事人向法院所作的诉讼行为。诉权包括程序上的诉权和实体上的诉权,程序上的诉权产生于实体上的诉权。实体权利不存在撤回与否,撤诉撤回的是原告处分程序的诉权,是一种对诉讼权利的主张,撤诉后还可以重新起诉。诉讼请求则是原告通过法院向另一方当事人提出的实体权利上的要求。原告缺席视为原告放弃诉讼请求,这意味着原告既处分了程序上的诉权,又处分了实体上的诉权。从程序上讲,当事人放弃的诉讼请求不得重新提请法院裁决。我国的缺席审判制度,既要以发现真实为目标,又要追求程序的公正。无论是原告缺席,还是被告缺席,都应平等对待。
  (二)完善立法理念,可采取一方辩论主义为主体、缺席判决主义为补充的缺席审理制度
  缺席审判制度的模式,国际上一般分为:缺席判决主义和一方辩论主义,缺席判决主义指“在被告缺席的情况下,法院可以依原告的请求做出支持其请求的判决,但对该判决缺席一方得在合理期限内提出异议。自异议提出之日,该判决视为未作出,诉讼恢复到作出判决之前的状态。一方辩论判决主义则是在一方当事人缺席的情况下,法院综合到庭一方当事人的陈述、证据以及缺席一方曾提供的资料,依申请作出判决,对该判决当事人不得提出异议”我国可以借鉴国外民事诉讼中的缺席判决制度,针对缺席的不同情形适用不同的审理模式:对送达后当事人缺席的,应适用一方辩论判决主义,因为缺席一方经法院传票传唤,已经收到起诉书副本,应承担相应的法律后果,对该判决,当事人不能提出异议,但有上诉权。对公告式缺席判决应适用缺席判决主义,设立申请撤销缺席判决的异议制度,否则不利于保护被告的权益。因为在公告送达中,不能确保被告知悉诉讼的存在。因此,我国的缺席判决制度应当采取一方辩论主义为主体缺席判决主义为补充的模式。
  (三)严格明确缺席的认定标准
  纵观国外对缺席含义的界定,无外乎有两方面的内容:一是不到庭,二是到庭但不做防御性辩论。通常情况下不到庭和不做防御性辩论均被视作缺席。而我国只将不到庭和中途退庭作为缺席,到庭后不做防御性辩论不认为是缺席,同时还排除了有正当理由的不到庭。由此可见我国缺席判决制度中缺席的含义并不广泛,没有体现出当事人意思自治、权利自主的原则,具有一定的局限性。
  为了解决实务上所遇到的具体问题,在借鉴有关立法经验的基础上,在对现行《民事诉讼法》进行修订时,应当将缺席界定为:“当事人一方于言词辩论期日未到庭;当事人到庭但不进行辩论或者未作任何答辩即擅自退庭,视为未到庭。如果当事人虽然进行了辩论,但辩论不充分或只进行部分辩论的,不得认定为缺席。”对于辩论不充分或者只进行部分辩论的情形,可据情分别认定为对方的主张得以成立,或者就不予辩论的部分,视为该方当事人就对方当事人的主张不存在争议。另外,根据案情的需要,凡采用审前准备程序的,如被告在法定期限内没有正当理由拒不应诉的,视为缺席。法院可根据原告的申请,按照原告所提供的诉讼文书和证据材料作出缺席判决。
  (四)完善缺席审理程序
  由于缺席判决的特殊性,如果缺席审理案件照搬对席审理的普通程序,显然不合时宜。笔者认为缺席审理的有些操作程序可以省略,如,需要双方均到庭方可进行的质证程序、辩论程序、调解程序等。因为上述程序是以相对方的存在为前提的,一方不存在而拟制其存在所进行的庭审实际是一种形式主义。但凡不是由当事人双方到庭方能进行的程序则应当进行。如举证、当事人陈述和征询当事人最后意见等。因为举证是法院依证据判断事实作出实体处理的前提,没有证据支持的事实是不能作为判决的依据的,而当事人的陈述是其对缺席方诉讼材料的意见,征询当事人最后意见可以对庭审的结果进行最后的确认,这也是法院最后判决的依据。在庭审认证方面,由于缺席审理一方缺席,不能进行质证和辩论给法院认定事实带来更多的困难,因此,在缺席审理中,法官应仔细审查非缺席方所举证据的来源、形式、证明力,并结合其他证据包括缺席方在出庭前或退庭前提出的事实进行综合分析认定,确信诉讼已达到可以裁判的程度方可做出缺席判决。
  (五)在程序方面应引入异议制度和当事人申请缺席判决制度
  当事人在无合法理由的情况下不出庭,可以缺席判决。但是,不排除当事人确实有客观理由没出庭,而法院又没有查明的“缺席判决”,因此应当允许当事人提出异议。一是可以对我国法律中规定的当事人因“正当理由”不能到庭的缺席情况纳入缺席的范围,可以解决我国缺席判决制度中在启动缺席判决程序时存在的不确定因素,也体现了法律程序面对原、被告在客观上的公正性,更是便于司法实践中的操作和运用,从而提高了缺席判决程序的完整性;允许当事人提出异议,是为缺席判决程序设定的救济程序,以适应我国的国情、民情,从程序上体现司法公正,最大限度地维护当事人的合法权益。当然,对当事人提出异议的条件应严格界定在以下几个方面:1、因正当理由的缺席,应当包括天灾人祸、重大疾病、意外情况、不可抗力等方面原因;2、法律缺陷和司法弊端的原因造成的缺席,包括采用公告、留置、单位转交、邮寄方式送达的开庭传票,本人有可能或有证据证明确实没有收到传票的情况。3、由当事人申请法庭审查后认为依法可以提出异议的情况,包括缺席方向法庭提交了能够推翻庭审事实的证据、当事人因违法被采取限制人身自由的措施不能到庭、受对方当事人的威胁和阻挠不便出庭的情况等。
  此外,我国的缺席判决还应当依据当事人的申请做出。我国的缺席判决现在是由法院依职权做出,这种司法理念违背了当事人自愿原则,也存在很多问题,因此,我认为应借鉴国外的经验,凡当事人任何一方缺席,只要没有正当理由,到庭一方当事人就可以申请法院做缺席判决,一旦当事人提出申请,法院就应根据进行缺席审判,作出判决。
  总之,在我国的缺席审判制度中引入异议制度和当事人申请缺席判决制度,可以使法律程序更加完善,体现公正、高效、便捷的法律特征,在运用上也可体现当事人意思自治权利自主的原则,符合我国审判制度改革的要求。


北安市人民法院 刘成江

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