热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

辽宁省建设工程招标投标管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-05-18 08:53:33  浏览:8387   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

辽宁省建设工程招标投标管理条例

辽宁省人大常委会


辽宁省建设工程招标投标管理条例
辽宁省人大常委会



(1998年7月30日辽宁省第九届人民代表大会常务委员会第四次会议通过)

第一章 总 则
第一条 为了加强建设工程招标投标管理,维护建筑市场秩序,确保工程质量,提高投资效益,保护招标投标当事人的合法权益,根据《中华人民共和国建筑法》,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称建设工程,是指房屋建筑、土木工程、建筑装饰装修、设备安装、管线敷设等工程。
第三条 本省行政区域内建设工程项目总承包、勘察、设计、施工及重要建筑材料设备供应招标投标适用本条例。
建设监理招标投标参照本条例执行。
第四条 招标投标活动必须遵循公开、公正、公平竞争和择优定标的原则,不受地区、部门及所有制形式的限制。
任何单位和个人不得以任何理由将应招标的工程指定发包,也不能干扰按规定确定的中标结果。
第五条 省、市建设行政主管部门是本级人民政府建设工程招标投标的主管部门,省、市招标投标管理机构具体负责本行政区域内建设工程招标投标的管理工作。
政府其他有关部门应当根据各自职责,按照国家有关规定参与建设工程招标投标管理工作。

第二章 招 标
第六条 建设工程招标单位应当具备下列条件:
(一)有与招标工程相适应的经济、技术、管理人员;
(二)有组织编制招标文件和标底的能力;
(三)有审查投标单位资质的能力;
(四)有组织开标、评标、定标的能力。
不具备前款规定条件的,必须委托由招标投标管理机构批准的具备相应资质条件的中介服务机构代理招标。
中介服务机构不得同时接受招标单位和投标单位对同一建设工程的委托。
第七条 招标的建设工程项目一般应当具备下列条件:
(一)项目已正式列入国家、部门或者地方的年度固定资产投资计划;
(二)已办理项目报建手续;
(三)建设用地已经征用;
(四)已依法取得固定资产投资许可证;
(五)建设资金已经落实。
建设工程项目总承包、勘察设计、施工等专项招标的具体条件,由省建设行政主管部门依据本条例另行确定。
第八条 招标可以采用下列方式:
(一)公开招标:由招标单位通过新闻媒介发布招标公告;
(二)邀请招标:招标单位向资质条件符合该工程要求的单位发出招标邀请书;
(三)议标:对不宜采用公开招标和邀请招标的特殊工程项目,经招标投标管理机构核准后可以实行议标。
参加公开招标、邀请招标的投标单位不得少于五家;参加议标的单位不得少于两家。
第九条 参股投资和政府提供保证的使用国外贷款进行转贷的投资)以及国有企业、事业单位、集体企业和公有产权占主导地位企业投资的工程,总投资额人民币200万元或者建筑面积在2000平方米以上的新建、扩建、翻建和技术改造等建设工程项目,必须采用招标的形式发包
。经县级以上人民政府确认涉及国家安全的保密工程、抢险救灾等特殊工程,可以不实行招标。
外商独资、国内私人投资或者投资额、建筑面积未达到限额的建设工程是否实行招标,由投资者自行决定。采用招标方式发包时,必须执行本条例。
利用境外赠款和国际金融组织贷款的工程,可以实行国际招标。除法律、法规另有规定外,本省行政区域内的国际招标投标活动适用本条例。
工程项目直接发包,应当向招标投标管理机构备案。
第十条 省属和中央直属在辽宁的建设单位,投资总额6在3000万元以上的工程项目的招标,由省招标投标管理机构审批;其它工程项目的招标,由市招标投标管理机构审批。
第十一条 建设工程采取公开、邀请方式招标,必须按照下列程序进行:
(一)招标单位向招标投标管理机构递交招标申请书,申报标价浮动率;
(二)招标单位编制招标文件,并报招标投标管理机构审查;
(三)招标单位发布招标公告或者发出招标邀请书;
(四)招标单位审查申请投标单位的资质,报招标投标管理机构核准后,通知合格的投标单位,并向其分发招标文件;
(五)招标单位组织现场勘察,进行答疑;
(六)招标单位组织编制标底,建立评标组织,制定评标、定标办法,并报招标投标管理机构审查;
(七)投标单位向招标单位报送投标书;
(八)招标单位召开开标会议,组织评标、定标,决定中标单位;
(九)招标单位向招标投标管理机构递交评定标资料及报告,申请签发中标通知书。
采用议标方式招标时,应当参照前款规定程序进行。
第十二条 招标单位编制的招标文件一般由商务部分和技术部分组成。
第十三条 经审定的招标文件一经发出,其内容一般不能变更或者随意补充;确需变更或者补充的,应当征得招标投标管理机构同意,并在投标截止7日前,以书面形式通知投标单位。
第十四条 招标文件发出后5日内,招标单位应当组织答疑会。答疑会纪要作为招标文件的补充,以书面形式发给所有投标单位,并报招标投标管理机构备案。
第十五条 招标单位编制标底必须以招标文件、设计图纸、现行定额、取费标准、工程类别及有关资料为依据。标底价由成本、利润、税金及风险系数组成。
一个招标项目只能编制一个标底
第十六条 参与审查、负责审定标底的单位和个人,不得参加标底的编制工作。
第十七条 有财政资金投入的建设工程,标底审定前可由财政部门先行审查。
审定后的标底必须密封,任何单位和个人不得泄露标底。
第十八条 招标单位除不可抗力外不得中止招标活动,如中止招标活动,除返还投标保证金外,给投标单位造成损失的,应给予赔偿。

第三章 投 标
第十九条 凡具有营业执照和建设行政主管部门核发的2资质等级证书和投标证书的单位,均可按照本条例规定参加与其资质和经营范围相适应的建设工程的投标。
两个或者两个以上单位联合投标的,应当签订合作承包合同,确定代表人,由其代表合作单位参加投标。
第二十条 投标证书由省建设行政主管部门统一制定。在省内各市注册的投标单位参加所在市的建设工程投标,应当向所在市招标投标管理机构申领投标证书。省外单位来我省参加建设工程投标,或者省内投标单位参加跨市投标,应当向省招标投标管理机构申请一次性投标证书。
第二十一条 参加建设工程投标的单位应当按照招标公告或者招标邀请书规定的时间,向招标单位提交投标申请书、营业执照、资质等级证书、投标证书和取费证书、投标单位简况、银行出具的资信证明。参加材料设备供应投标的单位还应当提供生产经营许可证、产品证书等。
第二十二条 投标单位应当按照招标文件的要求编制投标书,并加盖单位的公章、法定代表人或者代理人的印鉴,密封后进招标单位。
对招标文件的部分内容不能确认的,必须在投标书中说明。中标后,不得附加条件。
投标单位需要对送出的投标书内容进行补充、更正的,最迟在开标前1日向招标单位提交正式的补充、更正文件。
投标单位应当在报送投标书的同时,按照招标文件规定的数额,向招标单位交纳投标保证金。
第二十三条 任何单位和个人不得串通投标,故意抬高或者压低标价。

第四章 开标、评标、定标
第二十四条 招标单位主持开标、评标、定标活动,必须在招标投标管理机构的监督下,在指定场所进行。
第二十五条 招标单位应当按照招标文件规定的时间召开开标会议,宣布评标、定标办法,公布标底,当众启封并宣读投标书的主要内容。
第二十六条 有下列情况之一的,投标书无效:
(一)未密封;
(二)未按照规定填写,内容不全,字迹模糊不请;
(三)未加盖单位和法定代表人或者代理人的印鉴;
(四)有两个以上不同的投标价,且未标明何者有效;
(五)投标报价超出招标文件规定的标价浮动幅度;
(六)投标书逾期送达;
(七)投标单位未参加开标会议。
第二十七条 确定中标单位的时限:从开标之日起,大中型工程项目不得超过15日;其它工程项目不得超过10日。
第二十八条 定标后,招标单位应当持评标、定标报告向管理该项目的招标投标管理机构申请签发中标通知书,并自签发之日起7日内向中标单位发出,同时通知未中标单位,退还投标保证金。
招标投标管理机构有权否决招标单位不按照规定确定的定标结果,由此给投标单位造成损失的,由招标单位负责赔偿。
第二十九条 招标和中标的单位应当按照规定,向招标投标管理机构缴纳招标投标管理费。

第五章 合同的订立与履行
第三十条 中标通知书发出后15日内,除不可抗力外,建设单位与中标单位应当依照有关规定,使用国家或者省统一制定的合同文本,签订承发包合同,并向工程所在地市建设行政主管部门备案。
第三十一条 建设单位、中标单位在签订承发包合同时应当互换各自开户银行出具的履约保证金存款证明,同时建设单位退还投标保证金。履约保证金存款证明在工程竣工验收后退回。
第三十二条 定标后,中标单位拒绝签订合同的,其投标保证金不予退还;给招标单位造成损失的,由中标单位负责赔偿。
招标单位拒绝签订合同的,除向中标单位返还投标保证金外,还应当赔偿给中标单位造成的损失。
第三十三条 合同价、最终工程结算价原则上应当与中标价一致。除由于设计变更和合同内容调整而引起的工程量的变化,可按照原中标单价进行调整外,其他均应含在风险系数中,不做调整。
第三十四条 发生合同纠纷,应按(中华人民共和国经济合同法)的有关规定执行。

第六章 法律责任
第三十五条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由招标投标管理机构责令停止招标投标活动,限期改正,没收违法所得,并可按照下列规定给予处罚;
(一)属于招标范围的建设工程,未按照规定招标的,处以工程造价2%至5%罚款;
(二)定标后,除不可抗力的因素外,逾期签订合同的,对责任方处以5000元以上2万元以下的罚款;
(三)肢解发包、转包及以挂靠方式承包建设工程的,处1万元以上10万元以下罚款;
(四)在招标中泄露标底、串通投标、故意抬高或者压价投标、利用不正当手段承包工程的,处1万元以上20万元以下罚款;
(五)中介机构超越资质范围接受委托,或者同时接受招标单位和投标单位对同一建设工程委托的,除宣布其代理行为无效外,并处500元以上1万元以下罚款;
(六)招标单位中止招标或违反规定定标的,处1万元以上5万元以下罚款;
(七)建设单位擅自提高结算价款的,提高部分全额没收。
负责人和直接责任人构成犯罪的,可依法追究刑事责任。
违反本条例,涉及有关部门处罚权限的,由相应部门按照法律、法规给予处罚。
第三十六条 实施行政处罚的程序和罚没财物的处理,按照《中华人民共和国行政处罚法》执行。
第三十七条 招标投标管理机构和其他有关部门、单位的工作人员禁止有下列行为:
(一)泄露标底或者违反规定参与标底编制;
(二)以权谋私,索贿受贿;
(三)玩忽职守,影响招标投标正常进行;
如出现上述行为之一的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;对当事人造成损害的,应当依法给予赔偿;触犯刑律的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第三十八条 本条例自公布之日起施行。



1998年7月30日
下载地址: 点击此处下载

随着国家对“三农”的重视程度不断加大,中央和各级政府对农民的补贴也在逐年增加,小麦补贴从2004年每亩13元增加到到2012年每亩100元,然而,在农民逐年受益的同时,涉农补贴也成了一些村干部骗取公款的“便车”,个别村干部的“唐僧肉”,有机会就自己“捞一把”,严重损害了百姓利益。村干部虚报冒领涉农补贴的行为,存在由“个别”向“普遍”发展的现象,社会影响极其恶劣,应当引起有关部门的高度重视。

一、案发特点
(一) 涉案人员多为村干部。以小麦补贴政策为例,政策规定,各村的小麦补贴亩数由村民小组、村、镇、县四级由下而上汇总上报,分级汇总、分段负责,这一上报体制决定了村民是小麦补贴政策的主要受益者,村干部、乡镇包村干部、管区书记成为政策的主要执行者和贯彻落实者,也成为违纪违法的高发群体。首先是村支书、村委会主任、会计等人相互串通,利用上报、审核把关的第一道“闸门”共同作案;二是个别乡镇干部、管区书记直接参与其中套取补贴款,村干部多是根据其指示虚报补贴面积;三是部分农户出于自身利益多报、虚报自家小麦面积。
  (二)以虚报冒领的方式进行骗取是套取涉农补贴资金的主要作案手段,而且手段相对比较简单。以发放小麦补贴为例,部分村干部利用核定、上报全村小麦补贴亩数的职务便利,在计算出本村各户责任田亩数后,把计税面积内剩余的耕地以自己或他人(主要是其亲友)的名义报上去。只要不超过镇政府所掌握的计税面积总数,镇政府就很难发现哪些是虚报的小麦亩数。部分村干部将小麦补贴作为对和自己持不同意见农户进行打压的手段;或用农户的补贴款顶交其本应该交而未交的各种税费、承包费;或用虚报出来的补贴款支付村委会日常开支、公务招待等。
  (三)作案手段较为隐蔽,不易被监管部门以及村民发觉。山东省自2005年以来推行“齐鲁惠农一本通”,一户一本,就是为了规范涉农补贴资金的发放,将资金的发放使用置于阳光下,然而由于在源头上缺乏监督制约,政策出发点是好的,实践中缺乏有效的执行,惠农政策的实际效果大打折扣。在笔者参与调查的某村支部书记孙某某涉嫌贪污小麦补贴款一案中,孙某某自2007年至2010年,为掩人耳目,每年都以其父亲、妻子、女儿等10余人的名义虚报小麦补贴面积200余亩,并用上述10余人的身份证办理惠民补贴一本通,将补贴亩数虚报到亲友名下,隐蔽性极大,“一本通”客观上有可能保证小麦补贴款不被截留、挪用,但对在源头产生的虚报行为却无能为力、无从查证。
  (三)贪污涉农补贴资金的行为呈现出“单笔数额不大、作案持续时间长、社会影响恶劣”的特点。村干部虚报、骗取小麦补贴款,出于隐蔽性的需要,每年虚报的面积通常都不多,因此单笔数额都不大,但是只要有了第一次虚报行为,尝到甜头之后,就会连续多年虚报,积少成多,最终达到立案数额;小麦补贴政策作为国家的强农惠农政策之一,对调动农民种粮积极性,促进农业增产、农民增收具有极其重要的作用,侵吞涉农补贴款无论数额是否达到贪污犯罪标准,由于行为次数多,又具有一定的普遍性,会引起农民群众的强烈不满、社会影响十分恶劣,也是部分农户集中访、群体访的重要原因之一,不利于农村社会稳定,不利于新农村建设。
(四) 涉农补贴领域职务犯罪一般以窝案、串案为主,涉案人数较多。以小麦补贴为例,其从上报到最终的核实发放,要经过村委会统计上报、镇政府初核、县农业局制表备查、上报市级政府等程序,小麦补贴最容易在村统计、核实上报镇政府的环节产生虚报、骗取行为,因为此环节,各个村庄集中上报,镇政府短时间内工作量很大,而人手又不够,不可能一一核实上报面积,部分村干部抓住审核漏洞,书记、主任、会计乃至村委会委员相互勾结,协同作案,对于村里上报的计税面积以外的土地,合伙虚报小麦补贴亩数,骗取小麦补贴款,在个别村庄甚至出现了“前腐后继”骗取小麦补贴款的不正常现象。
  二、案发原因
  (一)涉农补贴的核定、公示程序不规范。国家规定:小麦种植面积核定工作要认真遵循准确、及时和公平、公正、公开的原则。乡镇人民政府、村民委员会是小麦面积核定工作的责任主体。乡镇人民政府为第一责任主体,具体组织实施小麦种植面积的核定工作;村民委员会要在乡镇人民政府的领导组织协助监督下,做好本村小麦种植面积核定工作。然而,笔者所参与调查的涉案村,其小麦补贴的核定程序却极其不规范、流于形式,村里汇总上报到镇政府的补贴亩数通常是村委会大体估计的亩数,与实际种植亩数有较大差异,这就为村干部虚报亩数、骗取补贴款提供了可趁之机。
  (二)政策宣传不到位,种粮农民的知情权、参与权得不到有效保障。基于当前的城乡二元结构,农村的经济发展水平较低、农民能享受到的基本公共服务还是比较少,其获取涉农补贴信息的途径比较狭窄、单一,除了通过电视新闻宣传了解以外,很少有农民能通过互联网、报纸刊物等媒介全面知悉国家的各种惠农政策。个别农民除了知道办理惠民一本通用于领取补贴款,关于补贴款的性质、发放对象、标准、时间、核定监督的程序等等都不清楚。信息的不对称必然导致农民处于弱势地位,无力对村干部虚报、骗取行为进行监督。
  (三)乡镇政府监督流于形式。一是基于精简机构的需要,乡镇在职干部的数量、年龄结构、工作经验和工作方法与农村管理的新要求有一定差距。每年小麦实地丈量时正值冬春之际,天气寒冷,工作量大,时间紧张,经费不足,一些人怕麻烦而走过场。个别乡镇干部平时不入村进户,对所辖村庄情况了解甚少。二是由于直接和村干部打交道,在征地拆迁、计生、民政、征收车船税、水费、防治白蛾等等行政事务中需要村干部的积极配合,因此对村干部在涉农补贴中出现的一些问题,乡镇干部也只好睁一眼闭一眼。乡镇审核工作的“缩水”使虚报冒领补贴款的行为又一次逃过了制度的监督。
(四)部分村干部政治思想水平低、法制观念淡薄。国家对种粮农民进行直接补贴,是新形势下调动农民粮食生产积极性,保护农民利益,增加种粮农民收入,保证国家粮食生产安全,促进农村繁荣稳定、建设社会主义新农村的一项重大举措。小麦补贴款无论是被挤占挪作他用,还是被个人侵吞占为己有,都是违法甚至犯罪行为。然而在一些村干部眼里,“只要入了村委会的账,个人不私分占有,就不违法”、“反正是国家的钱,占一点也无所谓”的错误思想。在此种观念的支配下,侵吞小麦补贴出现“前腐后继”的情况也就不足为奇。
(五) 村干部权力相对集中,缺乏有效的监督制约,是导致涉农补贴职务犯罪多发的重要原因。因按照《村民委员会组织法》规定,村委会决定问题应当采取少数服从多数原则,对涉及村民利益的事项应当提请村民会议讨论,但实际情况却是“决定权”往往集中在支部书记和村委会主任等少数人手中,大事小情由他们说了算,其他村“两委”成员“睁一只眼闭一只眼”,不愿不敢监督,内部监督薄弱,往往是收支无制约,财务审批一人说了算。内部监督乏力、同级不愿监督、上级不便监督,村务公开不到位,‘公示墙’、‘明白纸’走过场,群众对村里的‘家底’根本不清楚,难以对村委会进行有效的监督。

三、预防对策
  (一)加大涉农补贴的公示力度,增强村级财务透明度,从源头上预防腐败行为的出现。我国《村民委员会组织法》明确规定:“涉及财务的事项至少要每3个月公布一次,接受村民的监督。”各村委会统计、上报小麦亩数,事关村民的切身利益,属于涉及财务事项,同时,该项工作也是涉农补贴发放的源头,最容易出现虚报、瞒报的情况,应当依法公开,接受村民监督。各村委会应当把统计的小麦亩数在村务公告栏内张榜公布,并且向村民公示举报电话。公示期间,对村民们的各种质疑,村干部要耐心、及时地解释和答复。
(二)乡镇政府要加强涉农补贴的政策宣传。每年在统计补贴上报数据之前,要将当年涉农补贴的政策以发放“知情书”、惠农政策手册或对村民代表集中培训等形式,直接传达给广大村民,真正让惠农政策深入人心,增强广大农民群众对惠农政策的知情度、支持度和参与度,依法维护自身权益。各乡镇政府应把补贴政策宣传和信息直通机制作为专项工作对待,列入年终政绩考评,形成长效监督机制。
  (三)加强打击力度,提高法律威慑力。探索建立检察机关介入涉农补贴发放过程制度,充分发挥民生检察服务热线、乡镇民生检察联系点和下访巡访制度的作用,变事后监督为全程监督。畅通线索举报途径,对举报情况及时查处,依靠群众的力量提高发现和查处违法违纪行为的能力。加强乡镇、农业部门、纪检监察、检察机关等部门的联系协作,形成打击合力,对达到犯罪标准的案件依法予以严惩,对达不到刑事立案标准的案件线索,及时转交有关部门做出行政或纪律处分。
(四)加强教育,提高广大村干部的政治和法律意识。要多渠道、多形式开展文化素质教育、权力观教育和法治教育,增强村级干部拒腐防变的能力。进一步提高农村干部素质。加大对村支书、村委会主任的任职培训力度,搞好管理涉农资金的会计、出纳等人员的业务培训。同时要选好村干部,注重选拔和推荐那些在改革开放中创业先富起来、愿意为群众服务的经济能人任支部书记或村委会主任,不断提高党支部和村委会成员的素质、威信和号召力。
(五) 加强对涉农资金的监督管理。涉农资金要实行专账管理,严格执行涉农资金的审批支付制度。与此同时,政府相关部门也要以适当的方式,对涉农资金的管理和发放进行全程监督,将职务犯罪预防工作贯彻始终,确保党和政府的支农、惠农政策落到实处。健全农村民主和监督制约制度。各村实行村务公开,做到重大事项由村民大会讨论决定,成立村民理财小组,财务开支须经村民理财小组审核后张榜公示,发挥群众的监督作用。同时乡镇政府要继续发挥村账镇管等制度的作用,积极探索对会计、出纳等人员实行交叉任职等方式,定期审计涉农资金。


(作者单位:济阳县检察院)
  
一、设立中的公司与设立行为

  无论是有限责任公司还是股份有限公司,设立中的公司是公司成立前不可逾越的必经阶段。何谓设立中的公司,并无统一的定义。“所谓设立中公司,系指公司名称取得时起至设立登记完成前尚未取得法人资格之公司”。[2]“设立中公司是指在公司章程制定后至公司登记注册完成、依法成立前的公司雏形”。[3]虽然称为“设立中的公司”但严格意义上讲,公司成立前并非“公司”。因此,将设立中的公司无论界定为“尚未取得法人资格之公司”,还是“公司雏形”,均有失严谨性。笔者认为,设立中的公司是指自公司发起人设立公司协议生效时起至公司成立时止的非法人组织。[4]设立中的公司起始于发起人协议签订时,终至于公司正式成立,即“企业法人营业执照”签发时。

  公司成立之前,发起人为公司的成立,取得法人资格,做出大量的工作,即公司设立行为。在整个公司设立过程中,发起人的设立行为,必定与相对人产生法律上的权利和义务。但实践中多数情况下是对第三人因义务的履行而引发的责任问题。因此,设立中公司的法律责任成为法律上和理论上特别关注的问题。设立中公司的法律责任的承担大致可以分为两种情况,即公司设立失败时的法律责任的承担和公司设立成功情况下的法律责任承担。
二、公司设立失败时的法律责任的承担

  公司设立失败,是指发起人虽有设立行为,但由于某种原因最终未能取得公司法人资格。公司设立失败的原因可能很多,如登记机关认为不符合公司登记条件、创立大会作出不设立公司的决议等等。但不管什么原因,都将产生同样的法律后果。

  公司设立失败不同于公司成立无效。前者是指仅有公司设立行为或过程,但根本未取得公司法人资格。而后者是在公司已经得到公司登记机关的登记,完成了公司设立过程,公司已取得了法人资格。但因公司设立存在瑕疵,由人民法院或者有关行政管理机关依法宣告公司成立无效,并由此最终导致公司终止。公司被宣告无效,视为自始无效,产生与设立失败同样的法律后果。

  由于公司未能成功设立,因成立公司所产生的民事责任自然无法由成立后的公司来承担,故各国立法均规定当公司不能成立时,由发起人承担责任。

  公司发起人承担民事责任,必须首先明确公司发起人在公司未成立时的法律关系。关于公司发起人之间的法律关系,无论英美法系还是大陆法系一致认为,发起人之间的关系是一种合伙关系,发起人之间以设立公司为目的而达成的协议,是一种合伙协定,适用民法上的有关合伙的规定。通常认为发起人之间的合伙关系自达成协议之日起即告成立,至公司成立时终止。因此,按照民法上对合伙人责任的要求,公司发起人的设立公司行为所产生的债务,由全体发起人承担连带无限责任。某一发起人对外承担责任后,发起人内部之间可以按协议或法律规定要求其它发起人承担相应的民事责任。

  我国《公司法》第95条仅对股份有限公司设立中的民事责任作了规定,即当股份有限公司不能成立时,发起人对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。《公司法》对有限责任公司不能成立时有关责任的承担虽未作出相应规定,但并不意味着发起人不承担责任,《公司法》第95条的相关规定同样适用于有限公司。

  公司发起人承担的这一民事责任,不需要以公司发起人有故意或者过失为条件,应是一种无过错责任,只要公司设立失败即产生此种民事责任,其目的是维护与设立中公司有交易关系的债权人及股份认购人的利益。
三、公司设立成功后民事责任的承担

  公司设立成功后公司设立行为所产生的民事责任,各国公司立法有不同的规定。英美法系国家对公司设立过程中产生的权利义务,在公司成立后并不当然由公司直接承受,而是根据“契约更新”制度,由公司享受公司设立中所生权利,承担债务。美国《示范公司法》修正本第2章第2.04节规定,一切人明知根据本法某家公司尚未组成而仍以该公司名义或代表该公司从事商务活动,则这些人应连带地并且也是个别地承担因从事上述商务活动而引起的一切责任。[5]其理论根据是公司未成立前,没有独立人格,发起人也不能被认为是公司的代理人。因此,公司设立过程中的合同责任由发起人承担。但法院判例普遍确认,公司成立后以明示或默示的方式接受公司注册前签订的合同,发起人可以摆脱对合同的责任。明示方式是指公司成立后,公司与合同另一方当事人重新订立合同来代替原合同,即“契约更新”。默示是指成立后的公司事实上接收了以前的合同。

  大陆法系国家,如德国股份公司法第41条第1项规定,在商业登记簿登记注册前以公司名义进行商业活动者,由个人承担责任;如果是几个人进行商业活动的,他们则作为总债务人来承担责任。第2项规定,如果公司通过与债务人签订合同,用公司代替迄今为止的债务人的方式来承担一种在公司进行登记之前以公司名义承担的债务,则无需债权人同意就可以使这种债务接收有效,只要在公司进行登记后3个月内就债务接收达成了协议,并且由公司或债务人通知了债权人即可。[6]可见,以设立中公司名义所订立的合同,原则上只能由行为人承担个人责任或连带责任,成立后的公司并非当然承受发起人的债务,只有发起人与公司订立债务转移协议,明确合同权利义务由公司接收,才可由公司承担。法国民法典第1843条规定,以登记前筹建中的公司名义进行活动者,应对此完成的行为所产生的债务负责,如果该公司为商事公司,应负连带责任;如为其它情形,则不负连带责任。按规定登记的公司,得重新承担当时被视为一开始就由该公司应承担的义务。[7]可见,在法国只有公司不能成立时,发起人对发起人合同承担连带责任,如果公司成立,一般情况下由成立后的公司承担发起人合同责任。

  就我国而言,成立后的公司对设立过程中所产生的权利义务是否直接承受,笔者认为,应分两种情况:

  1、公司发起人以设立中公司的名义对外从事公司设立行为时,其行为的法律后果应由成立后的公司直接承担。理由有二:其一,设立中的公司与成立后的公司在法律地位方面尽管发生了变化,但在实质上仍归一体,债权债务主体一致;其二,“公司之所以能够成立本身就是接受了设立中公司行为的后果。如没有设立中公司发行股份、申请设立登记等行为则根本不可能有公司之成立”,前后具有直接继承性。[8]其三,发起人是为成立后的公司而对外从事设立行为,如与第三人签订合同,该第三人事实上已认可了公司成立前后的继承性。因此,从“禁止反言”理论出发,第三人不应当拒绝成立后的公司承接设立中公司的债权债务。

  有学者认为,设立中公司不能以设立后公司名义为民事行为,因为此时设立后公司还不存在,所以在一般情况下设立中公司(或发起人)凡以设立后公司名义所为的民事行为是无效的,但因为设立中公司以设立后公司的名义为民事行为的无效而产生的法律后果,应当视情形的不同而有所不同,在设立中公司设立失败的情形下由发起人承担连带责任;在公司设立成功的情形下,在发起人存在恶意情形下应当由发起人承担连带责任,在其它情形下均应由设立后公司承担责任。[9]笔者认为,第一,如果公司成立前后的名称一致,发起人是以设立中的公司名义还是以设立后公司名义为民事行为,无论在理论上或是实践上,都将无法作出客观判断。第二,在如因上述情形而无效的情形下,却让设立后的公司为此承担责任,难以得到理论上的支持。笔者认为,如果发起人以“设立后的公司”的名义为民事行为,且前后名称不一致时,对外实施设立行为,不应当因此而认定无效,其行为的法律后果应由成立后的公司直接承担。

  有学者认为,发起人以设立中的公司名义(包括以自己的名义)对外实施设立行为分为必要民事行为和非必要的民事行为。必要民事行为由成立后的公司直接承担,非必要的民事行为,成立后的公司并不当然承担,公司对发起人的非必要的民事行为享有追认权,属效力待定的民事行为,债权人可以对成立后的公司进行催告,要求其对是否追认予以明确,公司不追认的,则债权人只能以公司发起人为被告起诉要求其承担民事责任。[10]

  另有观点认为,发起人以设立中公司名义与第三人签订的合同,是效力待定的合同,需要由成立后的公司对其效力进行追认。

  笔者认为,发起人无论以自己的名义或以成立后公司的名义与第三人所实施的民事行为,只有两种情况,即要么是为设立公司所为,要么不是为公司设立所为,不存在必要与非必要。“必要行为”和“非必要行为”之间没有客观、准确的判断标准或界限,更多的是主观性、随意性,如此这样,只能给实践造成混乱。因此,只要是为公司设立,发起人以设立中公司名义与第三人所实施的各项民事行为,均产生同样的法律后果,法律上或实践上不应有“必要行为”与“非必要行为”之分。

  将发起人以设立中公司名义与第三人签订的合同,认定为效力待定的合同,需要由成立后的公司对其效力进行追认的观点亦不可取。第一,该观点实际上是把发起人作为设立中的公司或成立后的公司的代理人,而“代理人说”已经遭到多数人的反对。第二,从合同法角度分析,这种合同不符合我国《合同法》规定的效力待定合同的情形。根据《合同法》规定,效力待定合同一般是代理人没有代理权、超越代理权、代理权终止后签订的合同或无处分权而签订的合同属于效力待定。但发起人为了公司的设立,基于发起人全体股东的意志,与第三人签订合同。发起人的行为既不是代理行为,也不是无权处分。因此,如无其他违法之处,应当是一个有效合同;第二,效力待定的缺陷对债权人(第三人)不利,即如果成立后的公司否认该合同,债权人权益将难以得到保护;第三,对发起人不公平。发起人为了公司的成立而实施了法律行为,且无过错,但公司成立后却认为不利,若公司拒绝追认,依法将由发起人承担责任,显然对发起人不公平。

  2、公司发起人以自己的名义对外实施设立行为,笔者认为,原则上对成立后的公司不直接发生法律效力。因为,从我国《合同法》角度分析,毕竟是两个不同的合同主体。如果由成立后的公司直接承担,难以与合同法的规定及理论相协调。因此,若该债权债务转由成立后的公司承受,需依据《合同法》关于债权债务转移的规定履行转移手续,如果债权人或成立后的公司不同意,则应由发起人连带承担。但发起人承担责任后,可以向公司追偿。当然,发起人必须证明该行为或合同是为公司的设立或成立后的公司而实施。
四、案情分析

  本案中,发起人A公司以自己的名义与第三人E签订了合同,且是为D公司的成立而订立,即受益人是成立后的D公司,而非发起人A公司。尽管如此,从合同法角度,合同的当事人仍应为A和E,而不是D和E,该债务应由A公司承担清偿责任。但是,D公司成立后向E公司支付了工程款400万元,E公司对此并无异议,可以视为债权债务已转移给D公司。所以,法院可以直接判令D公司承担清偿责任,这样既不违背法律规定,又可以减少诉讼,降低诉讼成本。

【作者介绍】黑龙江省北安市人民法院。


版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1