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对外经济贸易部办公厅关于转发中国工商银行、中国人民建设银行有关外汇贷款规定的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 01:24:33  浏览:8041   来源:法律资料网
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对外经济贸易部办公厅关于转发中国工商银行、中国人民建设银行有关外汇贷款规定的通知

对外贸易经济合作部办公厅


对外经济贸易部办公厅关于转发中国工商银行、中国人民建设银行有关外汇贷款规定的通知

现将中国工商银行(88)工银发字第51号《关于颁发〈中国工商银行外汇贷款暂行办法〉的通知》、建设银行(88)建总外字第29号《关于印发建设银行外币存款和外汇贷款办法的通知》转发给你们,请按照规定执行。

关于颁发《中国工商银行外汇贷款暂行办法》的通知

(88)工银发字第51号

各省、自治区、直辖市分行,计划单列市分行,经济特区分行:
我行制定的《中国工商银行外汇贷款暂行办法》业经国家外汇管理局批准,现印发给你们,请认真贯彻执行。各行要把执行中的情况和问题,及时报告总行。

附:中国工商银行外汇贷款暂行办法

第一章 总 则
第一条 为贯彻对外开放对内搞活的方针,做好外汇贷款,促进利用外资和支持企业技术进步,增加出口创汇,加快四化建设,特制定本办法。

第二章 贷款的对象和使用范围
第二条 贷款的对象。经主管部门批准,工商行政管理部门发给营业执照,实行独立经济核算,具有法人资格,能直接或间接创汇,并具备贷款条件和按期偿还外汇能力的国营、集体、外商投资企业和其他经济实体。
第三条 贷款的使用范围:
一、引用先进适用的技术、设备、材料,扩大出口商品的生产能力,提高产品质量,增加花色品种,改进包装装潢。
二、进口国内短缺的原材料、辅料、零配件、元器件,加工成品出口。
三、支持能源的开发和利用,支持对外加工装配、补偿贸易、对外承包工程,支持外商投资企业在发展业务中所需的外汇资金。
四、发展交通运输、旅游、文化、科技、卫生、公用等事业。

第三章 贷款的条件
第四条 使用外汇贷款,须具备以下条件:
一、贷款项目必须按程序上报,经过批准并纳入计划。
对于限额以上的项目,要由国家计、经委审批并纳入技术改造计划;限额以下的项目,可由省、自治区、直辖市计、经委审批并纳入技术改造计划。
二、国内配套的设备等要落实。
利用外汇贷款进口国外设备的项目,国内配套设备、厂房、水电、燃料、动力、原辅材料、劳动力、技术力量和人民币资金等都要做出具体安排,并经有关主管部门综合平衡,逐项落实,以保证进口设备到货后,即可安装投产,形成生产能力。进口原、辅材料加工后出口的项目,国内加工单位要有足够的生产能力,产品在国际上要有销路。
三、使用贷款项目的经济效益要好。
贷款项目要符合花钱少、收益大、创汇高、还款及时的要求。
四、还款确有保证。
借款单位必须有可靠的外汇来源和按期偿还贷款本息的能力,并提出有依据的归还贷款本息的计划。
凡符合上述条件的企事业单位,均可向已开办外汇贷款业务的当地工商银行申请外汇贷款。

第四章 贷款的种类
第五条 技术改造贷款。用于企业引进国外先进适用的技术和设备进行技术改造而发放的贷款。
第六条 出口押汇。借款单位须向银行提交国外银行开来的信用证所签发的汇票连同全套货运单据并经银行审核认可后,出具质押书同意以全套货运单据作为抵押品。
第七条 打包放款。借款单位根据国外开来的信用证,在货物装运前,以出口商品为抵押,向银行申请贷款。借款单位于货物装运出口,取得全套货运单据后,即向银行办理议付,并以所得价款偿还借款本息。
第八条 信用担保贷款。借款单位向银行申请贷款时,提供由资信可靠、有代偿外汇债务能力的金融机构、企业及其他单位出具保证代为归还贷款本息的不可撤销的保函的一种贷款担保形式。借款单位到期不能归还贷款本息的,银行有权通知出具保函的单位代为清偿贷款本息。
第九条 低押担保贷款。借款单位向银行申请贷款时,愿以其财产和权益作为抵押物的一种贷款担保形式。借款单位到期不能偿还贷款本息的,银行有权处理其抵押物作为补偿。
下列各项可以抵押:
一、有价值和使用价值的固定资产;
二、有价证券;
三、能够封存的流动资产;
四、其他可以流通、转让的物资或财产。
下列财产不能作为抵押物:
一、归国家所有的土地、矿藏等自然资源;
二、集体福利设施;
三、所有权有争议的财产;
四、不能强制执行或处理的财产;
五、已经抵押出去的财产部分;
六、依法被查封、扣押或采取诉讼保全措施的财产。
借款单位须与银行签署抵押文件。抵押文件一般须经我国公证机关公证。抵押物须向中国人民保险公司投足额保险。
银行认为必要时,借款单位应当提供信用加抵押担保。
抵押担保贷款的金额一般不超过抵押物现值的70%。
第十条 生产储备及营运贷款。借款单位在商品生产、商品流通及正常经营活动过程中所需的资金。
第十一条 临时贷款。借款单位在经营活动中临时需要的资金。
第十二条 活存透支贷款。贷款单位由于临时发生难以预见的资金需要,要求在结算户中给予透支的资金。
活存透支贷款一般是对少数确实资信可靠的存款大户提供一种金额较小的临时透支的便利。

第五章 贷款的期限和利率
第十三条 贷款期限。从第一笔用汇日算起,到还清贷款本息止。根据不同种类的贷款确定其不同的贷款期限。
一、技术改造贷款,期限一般为一至五年,个别项目最长不超过七年。
二、出口押汇,期限以押汇日到估计收妥票款日来确定。
三、打包放款,期限以放款日到议付日来确定。
四、生产储备及营运贷款,期限不超过一年。
五、临时贷款,期限一般为三个月,最长不超过半年。
六、活存透支贷款,期限不超过半个月。
七、信用担保贷款和抵押担保贷款,属于固定资产贷款,期限按技术改造贷款期限执行;属于流动资金贷款,期限按生产储备及营运贷款、临时贷款期限执行。
第十四条 贷款利率。按照中国人民银行有关规定执行,并实行差别利率和加息、罚息制度。一般采用浮动利率,即按一个月、三个月、六个月及一年期四个档次进行上下浮动。经借、贷双方协商同意,也可采用固定利率。
利息以所借币种支付。贷款期内,银行每季结息一次,结息期为每季度最后一个月的二十日。如借款单位不能按期付息,银行即自行将到期利息转入本金,并计复息。
对展期贷款按相应期限的利率计息。

第六章 贷款的申请、审批和使用
第十五条 贷款的申请。借款单位向银行申请贷款时,要向银行提供:
一、外汇贷款申请书及外汇贷款申请表。
二、经有权部门批准的项目建议书、可行性研究报告和设计任务书。对小型技术改造或技术引进项目,在项目建议书批准以后,可以技术改造方案代替可行性研究报告。经国家计委、国家经委批准立项的项目,还需提交经批准的初步设计(或扩大初步设计)和总概算。
三、已经落实的各项投资来源的证明文件。
四、已经落实的国内配套计划和有关合同副本。
五、有关测算贷款项目经济效益的资料。
六、经有关部门同意的偿还外汇额度的计划。用出口收汇偿还贷款的要提供借款单位与外贸部门签订的工贸合同和还汇合同;用地方留成外汇或其它外汇还款的要提供有关部门同意承担外汇的承诺文件。
七、外汇管理部门确认的在贷款偿还期间保证年度用汇指标的证明文件。
八、归还银行贷款的资金来源和具体的还款计划。
必要时应由财税部门确认综合还款或用项目新增利税还款的证明文件。
九、担保单位出具的、银行认可的担保函。担保单位必须有可由其独立支配的足额代偿外汇债务的外汇收入。
十、两家以上银行共同贷款项目,要提供由几家银行与借款单位共同签订的保证各方权益的还款协议书。
十一、银行认为需要的有关其它的文件和资料。
第十六条 贷款的审批。银行根据贷款条件,严格按照审批权限和程序进行审批。
一、为了提高对贷款项目的审批质量,确保贷款安全,必须实行三级负责制:即信贷员把好调查关;处(科)长把好评估关;主管行长把好政策审批关。根据集体会审的意见决定是否批准。
二、100万美元以下的贷款项目要写出调查报告,100万美元以上(含100万美元)的贷款项目要写出评估报告。
三、500万美元以上(含500万美元)的贷款项目报总行审批,500万美元以下的项目由各省、自治区、直辖市分行自行确定其各级审批权限。
第十七条 贷款的使用。贷款批准后,银行要根据国务院颁发的《借款合同条例》的有关规定,及时与企业签订借款合同。借款单位必须按照指定的用途专款专用,未经银行同意不得擅自变更贷款用途和进口物资的品种、数量。发生挪用时,挪用部分在原订利率基础上加收50%的利息。
对使用贷款效果不好,到期不能还款的借款单位,在工作没有改进以前,不发放新的贷款。
银行对借款单位的每一笔用汇都要严格审核并帮助其用好贷款。

第七章 贷款的偿还
第十八条 借款单位应按照借款合同确定的还款期限归还贷款。
第十九条 借款单位确因特殊情况,不能按时归还贷款本息,可向银行提出申请,经银行审查同意,办理展期手续。原则上只能展期一次。属固定资产贷款,展期不超过一年;属流动资金贷款,展期不超过三个月,但对活存透支贷款原则上不予展期。
第二十条 借款单位到期不能归还贷款时,银行又未准其展期,为维护权益,银行可采取下列措施:
一、从过期之日起,对逾期贷款部分按借款利率加收20%的利息。
二、从借款单位的外汇存款帐户中扣收。
三、通知担保单位履行担保责任。
四、依据法律规定有权以抵押物价折价或者以变卖抵押物的价款,优先得到偿付贷款的本息及其它有关费用。

第八章 贷款的管理
第二十一条 贷款的发放和使用,必须贯彻执行国家的有关方针、政策、法令、法规。
第二十二条 银行必须坚持贷款“三查”制度,做好贷款各个环节的管理。对贷款项目的管理,必须实行专人负责、定期报告制,处(科)长和主管行长对信贷员的报告,要认真审阅,针对问题提出解决的意见。
第二十三条 银行要与借款单位主管部门加强协作,帮助借款单位加强管理,及时掌握借款单位的项目实施和生产经营情况,促进借款单位用好贷款,以期提高经济效益,从而发挥银行信贷的促进、调节和监督作用。
第二十四条 借款单位应按月向银行报送有关工程进度、贷款使用情况、财务、统计报表和有关资料。
第二十五条 贷款项目的竣工验收和决算审查,应有银行参加。
第二十六条 100万美元以上(含100万美元)的贷款项目结清后,经办信贷员要逐项将项目评价分析和贷款工作总结进行综合,写出全面的贷款项目结清报告,向上级行报送。
第二十七条 银行应对贷款项目分别建立贷款档案,及时、完整地记录贷款事项,据以检查考核贷款的使用、收回和经济效益,并连同有关文件资料,固定专人管理,建立严格的责任制,同时应定期按规定向上级行报送资料。

第九章 附 则
第二十八条 本办法由中国工商银行总行制定,解释和修改亦同。各分行以前制定的有关规定和办法凡与本办法不一致的,一律以本办法为准。
第二十九条 各省、自治区、直辖市分行可依据本办法制定实施细则,并报总行备案。
第三十条 本办法自颁布之日起执行。

关于印发建设银行外币存款和外汇贷款办法的通知

(88)建总外字第29号

建设银行各省、自治区、直辖市(海南建省筹备组)分行,各计划单列市(区)分行,成都市分行,南京市分行,厦门、珠海分行:
为适应我行外汇业务发展的需要,总行制定了《中国人民建设银行外币存款办法》和《中国人民建设银行短期外汇贷款办法》,并征得中国人民银行总行和国家外汇管理局同意,现印发试行。现将有关事项通知如下:
一、已开办外汇业务的分行,应主动与当地外汇管理局联系,取得支持,并认真学习、了解外汇管理方面的有关具体规定。同时,结合本地区具体情况,制定相应的实施细则,并在今年六月底前报总行备案。
二、各已开办外汇业务的分行,要做好办法的宣传工作,本着方便客户、为客户服务的原则,大力组织吸收外币存款,提高吸存能力。
三、办理外汇贷款。目前因资金有限却又缺乏经验,希望各行在执行中既要积极又要慎重。外汇贷款总额一般不宜超过可用外汇信贷资金总额(外汇存款加外汇资本金)的50%。外汇贷款应以短款、小额为主,对单个企业的贷款不宜过大,以避免贷款风险。各行办理的期限在一年以上贷款总额在一百万美元(或其它等值外币)以上的贷款,需将评估报告及合同副本报总行备案。
四、各行在执行以上两个办法中,有什么问题和意见,希望随时报告总行,以便总结经验,进一步修订完善。

附:中国人民建设银行外币存款办法

第一章 总 则
第一条 为了适应建设银行开办外币存款业务的需要,特制定本办法。
第二条 凡已获准办理或代理外汇存款业务的分支行均应按照本办法的规定,办理外币存款业务。
第三条 外币存款的货币种类主要为美元、英镑、西德马克、日元和港币五种。其他可自由兑换的外币,可根据具体情况酌情办理,或按存入日的外汇牌价兑换成上述货币入帐。
第四条 外币存款分为单位存款和个人储蓄存款。
第五条 外币存款分为定期和活期两种。
1.定期存款为记名式存单、整存整取。存款期限分为三个月、六个月、一年、两年四个档次。开户时由存款人填写外币存款凭条,约定存期,由银行发给存单,到期凭存单一次支取本息。
2.活期存款可随时存取。单位活期存款分为存折户和往来户两种,往来户可用支票,但必须保持一定的存款余额。个人活期存款只开立存折户。
第六条 外币存款利率,根据中国人民银行有关规定及同业情况挂牌公布。
1.定期存款按存入日所存定期档次的挂牌利率利息,中途如遇利率调整,仍以存入日的利率计给。定期存款到期未到银行支取,由银行转入活期存款,按定存到期日的活期利率计息;也可按事先约定,由银行按原存款期限转期续存,按续存日的利率计息。储户如因特殊需要要求提前支取,对提前支取的存款可按相应的定期档次分段计息,达不到最低档次的,改按支取日的活期利率计息;未提前支取部分,仍按存入日的原定利率计息。
2.活期存款每年十二月二十日结息一次,并入本金起息。中途如遇利率调整,分段计息。未到结息日清户者,本息算至清户的前一天止。
3.应得利息按所存外币币种计付同种外币。

第二章 单 位 存 款
第七条 下列机构、企业和团体按国家有关规定,可以开立本存款帐户:
1.中国境内的国营和集体建筑企业、设计单位、建材供销企业、对外承包工程公司、工商企业及其他城乡经济组织;
2.中国境内的机关、团体、学校等事业单位;
3.中国境内的外商投资企业(包括侨资、外资、中外合资等,下同);
4.中国境外或港澳地区的中外企业、团体。
第八条 存款单位在本行开户时,需提供足以证明开户单位的有关证件,填具开户申请书,预留印鉴。
第九条 下列外币可存入本存款帐户:
1.中国的企、事业单位经国家外汇管理局批准可保留的现汇;
2.外商投资企业所有的外汇;
3.由国外或港澳地区汇入、携入或寄入的可自由兑换的外汇,不能立即付款的外汇票据,需经银行办理托收并收妥后方可入帐;
4.其他经外汇管理部门同意存入的外汇。
第十条 本存款可凭当地外汇管理局的批文汇往国内各地或境外,可办理同城转帐结算;可转存入在本行开立的同种或其他外币存款帐户。存款单位的出国人员因离境需要,凭当地外汇管理局的批文可支取外钞,并由经办行填发《外钞携带证》。
第十一条 本存款的存入、支取和使用应符合国家外汇管理有关规定。
第十二条 存款银行对存款单位的存款负责保密。

第三章 个人储蓄存款
第十三条 个人外币储蓄存款实行存款自愿、取款自由、为储户保密的原则。
第十四条 外宾、华侨、港、澳、台胞,驻华使馆或代表机构的外籍人员,以及从事科研等工作的外籍人员,我国派驻国外和港澳地区从事学习、工作、进修、科研、讲学等人员以及按规定允许留存外汇的个人,持有外汇、外钞的国内居民以及收到国外、港澳地区汇款的个人,均可以个人名义开立个人外币储蓄存款帐户。不能立即付款的票据,需经本行办理托收,收妥后方可入帐。
第十五条 个人外币储蓄存款分为外汇户和外钞户。外汇和外钞户一律采用记名方式,凭定期存款存单、活期存款存折支取。如储户要求凭印鉴支取,应在开户时预留印鉴。
第十六条 存款支取
1.本息可支取外币,也可支取等值人民币和侨汇券;
2.可汇出境外(按规定,经外汇管理局批准);
3.存款人及其直系亲属因离境需要,凭当地外汇管理局的批文或已签证的护照,由经办行填发《外钞携带证》。

第四章 附 则
第十七条 支取或汇出的货币种类,原则上应与所存外币种类相同,如存款人要求支取或汇出其他种类的货币,可按外汇买卖处理。
第十八条 存款户如遇存单、存折、支票或印鉴遗失,应持有关证明或原约定的凭证,立即向存款银行书面挂失,经存款银行查验认可后,可补发新存款凭证或更换印鉴。在声明挂失前,如存款已被冒领,应由客户自行负责。
第十九条 存款户清户时,应将存折、存单、支票及有关凭证交回本行。
第二十条 本章程由中国人民建设银行总行制定,报中国人民银行总行和国家外汇管理局备案,于公布日起施行。
第二十一条 本章程的实施细则由中国人民建设银行各已获准开办外汇业务的分行制定,报建设银行总行备案。

附:中国人民建设银行短期外汇贷款办法
为了适应我行开办外汇业务工作的需要,有效地运用本行筹集的外币存款,促进经济发展和出口创汇,特制定本办法。

第一章 贷 款 对 象
第一条 凡实行独立经济核算、具有法人资格的国营或集体企事业单位,由于生产建设和贸易等原因发生外汇资金短缺时,都可以申请本贷款。

第二章 贷款使用范围
第二条 短期外汇贷款使用范围包括:
1.国营建筑企业、对外承包工程公司、房地产开发公司等为承包海外工程进行设备购置、劳务输出以及国内房地产开发等所需要的外汇流动资金;
2.建筑企业、工程承包公司承建的外资工程,在施工中需要的外汇周转资金;

3.建筑材料供销企业在进出口业务中所需的外汇流动资金;
4.企业进出口贸易外汇周转资金、打包放款、出口押汇,旅游设备、用具购置,活期外汇存款透支(核定额度贷款),票据贴现等所需资金;
5.外商投资企业(包括侨资、外资和中外合资经营企业等,下同)在生产、贸易中所需短期外汇周转资金;
6.现有企业引进先进技术或设备所需的外汇资金;
7.其他经本行同意的短期外汇贷款。

第三章 贷款期限和利率
第三条 贷款期限,从第一笔用汇日算起到全部还清贷款本息日止,一般不超过一年,最长不超过两年,特殊情况需报经总行批准。
第四条 贷款利率,根据中国人民银行、国家外汇管理局的有关规定和本行资金筹集成本及同业水平确定。贷款利息按固定利率按季计收。

第四章 贷款条件和申请
第五条 贷款单位必须具备以下条件:
1.实行独立经济核算的法人;
2.上级有权部门批准使用外汇的文件;
3.使用外汇符合国家外汇管理局的规定,还款能力可靠,并能提供外汇管理局同意其用外汇收入归还贷款的文件;
4.项目贷款还必须具备:(一)有权部门批准的项目计划文件;(二)经本行审查认可的可行性研究报告;(三)进口物资清单及合同副本;(四)国内配套设备和资金落实;(五)税务部门的有关意见;
5.资信可靠、有外汇偿付能力的担保单位提供担保,对风险较大的贷款,还应同时办理财产抵押(具体做法参照(87)建总办字第32号《建设银行借款合同担保办法(试行)》)。
第六条 借款单位申请外汇贷款应办理以下手续并提供有关资料:
1.向本行提出外汇借款申请书;
2.提供本办法第五条第1、2、3、4、5款规定的有关证明材料和文件;
3.用出口商品创汇还款的,应提供外贸合同或协议等文件;
4.提供借款单位的财务报表等有关资料。
第七条 以上文件经开户建设银行审核由借、贷及担保三方同意后,鉴订《外汇借款合同》,据以明确有关经济权责。

第五章 贷款使用和偿还
第八条 借款单位应按照《外汇借款合同》规定的期限,在本行开立贷款帐户,并按照有关规定办理进口订货手续。借款单位应将订货合同抄送开户建设银行,据以作为支用贷款的依据。
第九条 借款单位应在借款合同确定的贷款额度内,向开户建设银行提出年度分季、分月用款计划,并按批准的用款计划用款。借款单位不按计划用款,按未用或超用部分应按合同规定收取承担费。
第十条 实际贷款超过借款合同确定的贷款额度时,借款单位应向经办行申请新贷款。
第十一条 借款单位应按照有关规定向保险公司办理贷款项下的外汇财产保险。
第十二条 借款单位应及时向开户建设银行提供项目进度、贷款使用等情况,以及有关财务、统计报表,并接受开户行对资金使用情况的检查和监督。对金额较大、期限较长的贷款项目,开户建设银行应参与对外洽谈,在选择货币种类、支付方式及负债管理等方面,为客户提供金融服务。
第十三条 借款单位必须按规定的用途使用贷款,不得挪用。发生挪用时,对已挪用部分,应加收百分之五十的罚息。情节严重的,开户建设银行有权停止发放贷款。
第十四条 借款单位应按《借款合同》规定的还款期限,用留成外汇或自有外汇或借款项目新增创汇按期偿还贷款本息。
第十五条 借款单位由于不可抗力等原因,到期不能归还贷款的,应在规定还款到期日十天前,向开户行提出贷款展期申请,经审查同意后,给予展期。未经本行同意展期的贷款,逾期部分加收百分之二十的逾期利息。
第十六条 被确认无力偿还贷款的借款单位,由担保单位负责偿还全部贷款利益,或按借款合同事先约定,由开户建设银行拍卖其抵押品清偿贷款本息。

第六章 附 则
第十七条 本办法由中国人民建设银行总行制定,报中国人民银行总行和国家外汇管理局备案,于公布日起正式施行。
第十八条 本办法的实施细则由已获准开办外汇业务的建设银行分行制订,报总行备案。
附:一、《外汇借款申请书》(参考样本)
二、《外汇借款合同》(参考样本)
外 汇 借 款 申 请 书 编号
致:中国人民建设银行 分(支)行
我单位因外汇资金短缺,谨向你行申请短期外汇贷款。
申请单位(公章)
----------------------------------------------------------------------------------------------
| 基 |企业性质| |固定资产| |固定资产| |自有流动| | 职工 | |
| | | | 原值 | | 净值 | | 资金 | | 人数 | |
| |----------------|------------------------|--------------------------------------|
| 本 |现有主要产品名称| 现有生产能力 | 上年实际完成情况 |
| |----------------|----------------------------------------------------------------|
| | | |产量|产值|利润|税金|出口|出口|出口|折旧|
| 情 | | | | | | |量 |值 |创汇| |
| | | |----|----|----|----------|----|----|----|
| | | | | | | | | | |
| 况 | | | | | | | | | |
|------|----------------------------------------------------------------------------------|
| | 申请贷款外币种类和金额 | 贷 款 期 限 | 配套人民币落实情况 |
| |----------------------------|----------------------------|----------------------|
| 申 | | | |
| 请 |----------------------------|----------------------------|----------------------|
| 贷 | 进口物资名称 |单位|数量| 金额 | 国内配套设备、 |单 位|数 量|金 额|
| 款 | | | | | 物资购置 | | | |
| 金 |----------------|----|----|--------|------------------|------|------|------|
| 额 | | | | | | | | |
| 和 | | | | | | | | |
| 用 | | | | | | | | |
| 途 | | | | | | | | |
| | | | | | | | | |
| | | | | | | | | |
----------------------------------------------------------------------------------------------
----------------------------------------------------------------------------------------------
| |新增产品名称 |新增产量 |新增产值 |新增利润|新增税金| 出口方式和收汇 |
| |--------------|----------|----------|--------|--------|----------------------|
| 贷 | |内销|外销|内销|外销| | |外贸|外贸|企业|合计|
| 款 | | | | | | | |经销|代销|自销| |
| 经 | |----|----|----|----| | |----|----|----|----|
| 济 | | | | | | | | | | | |
| 效 | | | | | | | | | | | |
| 益 | | | | | | | | | | | |
| | | | | | | | | | | | |
| | | | | | | | | | | | |
|------|----------------------------------------------------------------------------------|
|落 | 国内配套落实情况 | 偿还贷款资金来源 | 有权部门批准情况 | 担保单位名称 |
|实 国|--------------------|--------------------|--------------------|----------------|
|情 内| | | | |
|况 有| | | | |
| 关| | | | |
|由 方| | | | |
|建 面|------------------------------------------|--------------------------------------|
|设 审| 经 办 行 意 见 | 管理行(总行)意见 |
|银 批|------------------------------------------|--------------------------------------|
|行 情| | |
|填 况| | |
|写 | | |
| | (公章) | (公章) |
----------------------------------------------------------------------------------------------
说明:贷款超过规定期限或特殊情况的,应报经管理行(总行)审批。

外汇借款合同(参考样本)
编号:
借款单位: (以下简称甲方)
贷款银行:中国人民建设银行 分(支)行(以下简称乙方)
担保单位: (以下简称丙方)
甲方用于
所属外汇资金,于一九 年 月 日向乙方申请外汇贷款。乙方根据甲方填
报的《外汇借款申请书》(编号: )和其它有关资料,经审查同意向甲方发放外
汇贷款。为明确责任,恪守信用,特签订本合同,共同遵守。
第一条 甲方向乙方借 (外币名称) 万元(大写金额)。
第二条 贷款期限自第一笔用汇日起到还清全部本息止,即从一九 年 月
日至一九 年 月 日,共 年 月。
第三条 在合同规定的借款期限内,贷款利率为 %。利息每 月计收一次,由乙方在甲方的外汇帐户内支付。
第四条 甲方愿遵守《中国人民建设银行外汇贷款章程》(试行)和其它有关规定,按乙方的要求提供使用贷款的有关情况、财务资料及进行信贷管理工作的便利。
第五条 甲方在乙方开立外汇和人民币帐户,遵照国家外汇管理的有关规定用款。
第六条 丙方为甲方所借外汇的还本付息提供担保,如甲方违约由丙方用 资金负责清偿。
第七条 本合同所附《用款计划表》和《还款计划表》与本合同具有同等法律效力。
乙方保证按《用款计划表》及时供应资金。因乙方责任未按期提供贷款,乙方应承担
甲方因故不能按用款计划用款,必须提前一个月向乙方提出调整用款计划。否则,乙方对未用或超用部分计收 承担费。
第八条 甲方保证按《还款计划表》以所借同种外币还本付息(若以其它可自由兑换的外汇偿还,按还款日的外汇牌价折算成所借外币偿还)。如因不可抗力的原因,甲方不能在贷款期限终止日全部还清本息,应在到期日十天前向乙方提出展期申请。经乙方同意,双方共同修改合同的原借款期限,并重新确定相应的贷款利率。未经乙方同意展期的贷款,乙方对逾期部分加百分之二十的逾期利息。
第九条 甲方保证按合同规定的用途使用贷款。如发生挪用,乙方除限期纠正外,对已被挪用部分加收百分之五十的罚息。如限期纠正,乙方有权停止发放贷款,并通知丙方履行担保义务。
第十条 当甲方无力清偿贷款时,应由丙方履行偿还贷款本息的义务。
第十一条 本合同以外的其它事项,甲、乙双方共同遵守《中华人民共和国经济合同法》和国务院《借款合同条例》的有关规定办理。
第十二条 本合同经甲、乙、丙三方签章生效,至全部贷款本息还清后失效。本合同正本一式三份,上述三方各执一份。
附件:1、《外汇借款用款计划表》
2、《外汇借款还本付息计划表》
甲 方:
单位名称 : (公章)
负 责 人: (签字)
经 办 人: (签字)
地址和电话:
乙 方:
单位名称 : (公章)
负 责 人: (签字)
经 办 人: (签字)
地址和电话:
丙 方:
单位名称 : (公章)
负 责 人: (签字)
经 办 人: (签字)
地址和电话:
附件1外 汇 借 款 用 款 计 划 表
借款合同编号
借款单位:(公章) 货币: 金额单位:
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|一九 年|一九 年|一九 年|一九 年
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| 一月 | | | |
|------------|----------|----------|----------|------------
一 | 二月 | | | |
|------------|----------|----------|----------|------------
季 | 三月 | | | |
|------------|----------|----------|----------|------------
度 | 合计 | | | |
----------|------------|----------|----------|----------|------------
| 四月 | | | |
|------------|----------|----------|----------|------------
二 | 五月 | | | |
|------------|----------|----------|----------|------------
季 | 六月 | | | |
|------------|----------|----------|----------|------------
度 | 合计 | | | |
----------|------------|----------|----------|----------|------------
| 七月 | | | |
|------------|----------|----------|----------|------------
三 | 八月 | | | |
|------------|----------|----------|----------|------------
季 | 九月 | | | |
|------------|----------|----------|----------|------------
度 | 合计 | | | |
----------|------------|----------|----------|----------|------------
| 十月 | | | |
|------------|----------|----------|----------|------------
四 | 十一月 | | | |
|------------|----------|----------|----------|------------
季 | 十二月 | | | |
|------------|----------|----------|----------|------------
度 | 合计 | | | |
----------|------------|----------|----------|----------|------------
| | | | |
|------------|----------|----------|----------|------------
| 总计 | | | |
----------|------------|----------|----------|----------|------------
| | | | |
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附件2外 汇 借 款 还 本 付 息 计 划 表
借款合同编号:
借款单位:(公章) 货币: 金额单位:
--------------------------------------------------------------------------------------
|一九 年|一九 年|一九 年|一九 年|一九 年
------------------------|----------|----------|----------|----------|------------
| 本金 | | | | |
一 |------------|----------|----------|----------|----------|------------
季 | 利息 | | | | |
度 |------------|----------|----------|----------|----------|------------
| 合计 | | | | |
----------|------------|----------|----------|----------|----------|------------
| 本金 | | | | |
二 |------------|----------|----------|----------|----------|------------
季 | 利息 | | | | |
度 |------------|----------|----------|----------|----------|------------
| 合计 | | | | |
----------|------------|----------|----------|----------|----------|------------
| 本金 | | | | |
三 |------------|----------|----------|----------|----------|------------
季 | 利息 | | | | |
度 |------------|----------|----------|----------|----------|------------
| 合计 | | | | |
----------|------------|----------|----------|----------|----------|------------
| 本金 | | | | |
四 |------------|----------|----------|----------|----------|------------
季 | 利息 | | | | |
度 |------------|----------|----------|----------|----------|------------
| 合计 | | | | |
----------|------------|----------|----------|----------|----------|------------
| | | | | |
----------|------------|----------|----------|----------|----------|------------
| 总计 | | | | |
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淮安市政府关于印发淮安市企业国有资产评估管理暂行办法的通知

江苏省淮安市人民政府


淮安市政府关于印发淮安市企业国有资产评估管理暂行办法的通知


淮政发〔2006〕174号


各县(区)人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:

现将《淮安市企业国有资产管理暂行办法》印发给你们,请认真组织实施。

淮安市人民政府

二○○六年十一月三十日



淮安市企业国有资产评估管理暂行办法

第一章 总则

第一条 为规范企业国有资产评估行为,维护国有资产出资人合法权益,促进企业国有产权有序流转,防止国有资产流失,根据《企业国有资产监督管理暂行条例》(国务院令第378号)等有关法律法规,结合我市实际,制定本办法。

第二条 全市企业涉及的国有资产评估适用本办法。

第三条 企业国有资产评估项目实行核准制和备案制。

经市人民政府批准的经济行为事项涉及的资产评估项目,由市国资委负责核准。经县(区)人民政府批准的经济行为事项涉及的资产评估项目,由县(区)国资监管机构核准。

经市国资委或企业主管部门批准、经所出资企业及其控股企业批准的经济行为事项涉及的资产评估项目,由各企业主管部门或所出资企业审核后报市国资委备案。

经县(区)国资监管机构或企业主管部门批准的经济行为事项涉及的资产评估项目,由各企业主管部门审核后报县(区)国资监管机构备案。

第四条 各级国资监管机构应当建立企业国有资产评估管理工作制度,做好项目统计分析,所有核准、备案项目都要建档登记。



第二章 资产评估

第五条 企业有下列行为之一的,应当对相关资产进行评估:

(一)整体或者部分改建为有限责任公司或者股份有限公司;

(二)以非货币资产对外投资;

(三)合并、分立、破产、解散;

(四)非上市公司国有股东股权比例变动;

(五)产权转让;

(六)资产转让、置换;

(七)整体资产或者部分资产租赁给非国有单位;

(八)以非货币资产偿还债务;

(九)资产涉讼;

(十)收购非国有单位的资产;

(十一)接受非国有单位以非货币资产出资、抵债;

(十二)法律、行政法规规定的其他需要进行资产评估的事项。

第六条 企业有下列行为之一的,可以不对相关国有资产进行评估:

(一)经各级人民政府或其国资监管机构批准,对企业整体或者部分资产实施无偿划转;

(二)国有独资企业与其下属独资企业之间或其下属独资企业之间的合并、资产(产权)置换和无偿划转;

第七条 经市人民政府批准的经济行为事项涉及的资产评估项目,由市国资委委托具备相应条件和资质的资产评估机构进行评估。经市国资委或企业主管部门批准的事项涉及的资产评估项目,由市国资委会同企业主管部门共同委托(涉及土地资产评估的按有关规定办理)。

资产评估机构的选定由委托单位通过公开招投标确定,并按规定签订资产评估项目业务约定书。

经县(区)人民政府批准、县(区)国资监管机构或企业主管部门批准经济行为的事项涉及的资产评估项目的委托,由各县(区)确定。

第八条 委托的资产评估机构应当具备下列基本条件:

(一)严格履行法定职责,近3年内没有违法、违规记录;

(二)具有相应的国有资产评估资质;

(三)具有与评估对象相适应的专业人员和专业特长;

(四)与企业负责人无经济利益关系;

(五)未向同一经济行为提供审计业务服务;

(六)与提供同一经济行为审计业务的机构不是相同出资人。

第九条 资产评估机构从事资产评估业务时,必须严格遵循独立、客观、科学原则,按《资产评估操作规范意见》和《中国注册资产评估师职业道德规范》要求执业,选用的评估方法要恰当,出具的评估报告应规范。

涉及企业整体资产评估的,企业的专利权、非专利技术、商标、商誉、特许经营权等无形资产必须纳入资产评估范围。

第十条 企业应当积极配合资产评估机构开展工作,如实提供有关情况和资料,不得隐匿或虚报资产,不得以任何形式干预其正常执业行为。



第三章 核准与备案

第十一条 核准范围:主要是各级政府批准实施的重大经济事项涉及的企业国有资产评估项目。

第十二条 凡需经核准的资产评估项目,企业在资产评估前应当向国资监管机构报告下列事项:

(一)相关经济行为批准情况;

(二)评估基准日的选择情况;

(三)资产评估范围的确定情况;

(四)选择资产评估机构的条件、范围、程序及拟定机构的资质、专业特长情况;

(五)资产评估的时间进度安排情况。

第十三条 资产评估项目的核准按照下列程序进行:企业收到资产评估机构出具的评估报告后应逐级上报初审,自评估基准日起8个月内向国资监管机构提出核准申请。国资监管机构收到核准申请后,在20个工作日内完成对评估报告的核准;对不符合核准要求的,及时反馈有关意见。

第十四条 企业提出资产评估项目核准申请时,应当向国资监管机构报送下列文件材料:

(一)资产评估项目核准申请文件和核准申请表(附件1);

(二)与评估目的相对应的经济行为批准文件或有效材料;

(三)所涉及的资产重组方案或者改制方案、发起人协议等材料;

(四)与经济行为相对应的审计报告和资产评估报告;

(五)资产评估各当事方的相关承诺函;

(六)资产评估结果单位内部公示的说明(改制单位适用);

(七)其他有关材料。

第十五条 国资监管机构应当对下列事项进行审核:

(一)资产评估项目所涉及的经济行为是否获得批准;

(二)资产评估机构是否具备相应评估资质、评估人员是否具备相应执业资格;

(三)评估基准日的选择是否适当,评估结果使用有效期是否明示、资产评估范围与经济行为批准文件确定的资产范围是否一致、评估依据是否适当、评估过程是否符合相关评估规则的规定;

(四)企业是否就所提供的资产权属证明文件、财务会计资料及生产经营管理资料的真实性、合法性和完整性做出承诺;

(五)参与审核的专家是否达成一致意见。

第十六条 备案范围:除核准范围以外的所有企业国有资产评估项目。

第十七条 资产评估项目的备案按照下列程序进行:

企业收到资产评估机构出具的评估报告后,将备案材料逐级报送给国资监管机构,自评估基准日起9个月内提出备案申请;国资监管机构收到备案材料后,在20个工作日内办理备案手续。

第十八条 资产评估项目备案需报送下列文件材料:

(一)国有资产评估项目备案表(附件2);

(二)与评估项目相对应的经济行为批准文件;

(三)与经济行为相对应的审计报告和资产评估报告;

(四)资产评估结果单位内部公示的说明(改制单位适用);

(五)其他有关材料。

第十九条 国资监管机构根据本办法第十五条第(一)项至第(四)项的内容进行审查,确定是否对资产评估项目予以备案。

第二十条 国资监管机构下达的资产评估项目核准文件和备案表是企业办理产权登记、股权设置和产权转让等相关手续的必备文件。

第二十一条 企业国有资产评估项目有下列情形之一的,需经专家评审:

(一)属于核准范围的资产评估项目;

(二)市国资委履行出资人职责企业资产评估值在1000万元以上或净资产(所有者权益)在100万元以上的项目;

(三)属于备案项目中凡资产评估值2000万元以上或净资产(所有者权益)在200万元以上以的项目。

县(区)属企业国有资产评估项目的专家评审范围由县(区)确定。

第二十二条 经核准或备案的资产评估结果使用有效期为自评估基准日起1年。



第四章 监督检查

第二十三条 国资监管机构应当加强对企业国有资产评估工作的监督检查,定期或者不定期地对资产评估项目进行抽查。抽查的内容包括:

(一)企业经济行为的合规性;

(二)评估的资产范围与有关经济行为所涉及的资产范围是否一致;

(三)企业提供的资产权属证明文件、财务会计资料及生产经营管理资料的真实性、合法性和完整性;

(四)资产评估机构的执业资质和评估人员的执业资格;

(五)资产账面价值与评估结果的差异;

(六)经济行为的实际成交价与评估结果的差异;

(七)评估工作底稿;

(八)评估依据的合理性;

(九)评估报告对重大事项及其对评估结果影响的披露程度,以及该披露与实际情况的差异;

(十)其他有关情况。

第二十四条 县(区)国资监管机构应当于每年度终了20个工作日内将检查、抽查及处理情况上报市国资委。

第二十五条 国资监管机构应当将资产评估项目的抽查结果通报相关部门。



第五章 罚则

第二十六条 企业违反本办法,有下列情形之一的,由国资监管机构通报批评并责令改正,必要时可依法向人民法院提起诉讼,确认其相应的经济行为无效:

(一)应当进行资产评估而未进行评估;

(二)聘请不符合相应资质条件的资产评估机构从事国有资产评估活动;

(三)向资产评估机构提供虚假情况和资料,或者与资产评估机构串通作弊导致评估结果失实的;

(四)应当办理核准、备案而未办理。

第二十七条 企业在国有资产评估中发生违法违规行为或者不正当使用评估报告的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关处理。

第二十八条 受托资产评估机构在资产评估过程中违规执业的,由国资监管机构将有关情况通报其行业主管部门,建议给予相应处罚;情节严重的,可要求企业不得再委托该中介机构及其当事人进行国有资产评估业务;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关处理。

第二十九条 有关资产评估机构对资产评估项目抽查工作不予配合的,国有资产监督管理机构可以要求企业不得再委托该资产评估机构及其当事人进行国有资产评估业务。

第三十条 国资监管机构工作人员违反本规定,造成国有资产流失的,依法给予处分;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关处理。



第六章 附则

第三十一条 境外的国有资产评估,遵照相关法规执行。

第三十二条 政企尚未分开单位所属企事业单位的国有资产评估工作,参照本办法执行。

第三十三条 本办法未涉及事项,按国家、省相关规定执行。

第三十四条 本办法自印发之日起施行。



  【摘要】宪法只约束公民与国家之间的公法关系,不干涉公民与公民之间的私法关系,是西方法律的一个深远的历史传统。但二十世纪后期,随着社会和法律的发展,在西方社会的司法实践中又产生了一个有悖上述传统的相同趋势,即宪法权利规范对公民与公民之间的私人关系或私法关系的渗透和影响。德国与美国是产生这一趋势的两个典型国家,分别生成了使这种趋势正当化的两个典型理论,即“价值辐射”理论和“国家行为”理论。由这两个不同理论所指导的司法实践能够产生不同的法律后果。

  【关键词】私法宪法化;客观价值秩序;国家行为理论;宪法的水平效力;宪法的第三人效力


  公法与私法,即宪法与民法的两域分治是西方社会的一个影响深远的历史传统。但至二十世纪后半叶,在西方社会的司法实践中却逐渐出现了一个有悖上述传统的相同趋势,即宪法权利规范对私法关系或私人关系的影响和适用,即作为公法的宪法以不同方式、在不同程度上具有了私法效力,也即出现了所谓的“私法宪法化”的问题。代表这种趋势的两个典型国家是德国和美国,对这一趋势进行合理化论证所产生的两个典型理论,即德国的“价值辐射”理论和美国的“国家行为”理论。本文试图比较德国和美国的这一相同趋势、不同理由以及由不同理由所引起的不同的法律后果。

  一、相同传统:宪法只约束公民—国家关系

  德、美两国宪法拥有一个相同的历史传统,即宪法权利规范只约束公民(私人)和国家之间的关系,不约束公民(私人)和公民(私人)之间的关系,正是从这个角度宪法被定性为公法。

  诞生于1949年5月23日的西德宪法,即《德意志联邦共和国宪法》是德国现行宪法的开端。该宪法是从一个具有约束力的基本权利一览表开始的(第1条至第19条)。这些基本权利之实质内容均不得被侵害(第19条第2款)。该基本法以对不可侵犯的人之尊严的承认为开端:“所有国家权力之义务是尊重和保护”人的尊严(第1条第1款第2句)。该基本法第1条第3款清楚地陈述道:“下列基本权利为对立法、行政及司法机关直接约束之法律。”同时,该基本法也创建了联邦宪法法院(第93、94条),该法院通过司法审查来检验联邦法律的合宪性。这给了公民当其基本权利受到公共权力的侵害时个人提起违宪诉讼的可能性。这里的公共权力即指立法、行政和司法机关的行为。此举被认为开创了晚近德国法律史上最值得关注的篇章之一。德国联邦宪法已经成为德国民主社会中最重要的和最值得关注的因素之一。该宪法建立了一个清晰的规范框架。[1](P62-63)

  正如有德国学者所指出的那样:所有的法律人都同意宪法是一种公法,人们主张这种形式的公法像任何其他形式的公法一样,对分立的、不同的私法自治体系没有影响。而且有些人走得更远,主张因为宪法在历史上只针对国家,所以议会在1948年被召集起来起草基本法时,甚至没有被授权以影响传统的私法关系。一个相关的观点是基本权利只需针对高级权威,即国家,并不需要调整拥有平等法律地位的私人之间的法律关系。[2]

  美国1787年联邦宪法的主要目的之一是以成文宪法的形式规定和限制政府的各项权力,而《权利法案》所规定的基本权利更是直接针对国家权力。从某种意义上说,《权利法案》是美国成文宪法的有机组成部分,因为:第一,《权利法案》是作为美国1787年成文宪法得以批准的条件而诞生的;第二,《权利法案》作为成文宪法的前10条修正案,其产生程序根据成文宪法的规定也是刚性的;第三,《权利法案》是对成文宪法对个人权利保障规定不足的有机补充。只不过,《权利法案》使成文宪法对政府权力的限制又进了一步,而且针对性更加明确,即保障个人的基本权利不受政府的无理剥夺和非法侵害,而且进一步成为作为宪政生成的社会动力的个人权利诉求限制政府权力的中介。“政府,《权利法案》的构造者们相信,是人的一种手段,‘其主权被认为从属于他的权利’。《权利法案》,因此,意味着政府的不自由就是公民个人的自由。”[3]用《权利法案》来限制政府权力是美国人从历史传统和经验中吸取的深刻教训。“1789年《权利法案》的构造者们相信政府权力是并将是个人自由的一个恒久的威胁,导致美国革命的事件和后来针对联邦宪法的批准的斗争正确地教给他们这一教训,而且同样教导他们的还有英国宪政史、普通法传统、自治政府的殖民地经验和美国革命期间的各州《权利法案》的发展。简短地说,在宪法上增加一个《权利法案》的决定反映了一个已经被完善地确立起来的用成文文件来保护基本的和不可剥夺的权利的惯例。”[3]

  “因为《权利法案》和宪法第14条和第5条修正案只约束联邦和州政府,一个宣称被这些修正案保护的权利的被剥夺的主张必须证明某种‘国家行为’的存在。”[4]“在限制国会权力与对联邦和州政府施加宪法限制时,宪法的制订者和修正者们担心的是创设了一个太具强力和统治力的联邦和州政府。除了针对苛刻和专断的政府行为设定保护之外,他们还关注多元性、个人自治、私人财产特权,和针对不断变化的环境对社会进行自由和自然的调整。这些相同的价值先天地蕴含于他们对针对私人强行施加宪法限制的反感中。”[4]

  德、美两国宪法权利条款只约束公民(私人)和国家之间的关系,不约束公民(私人)和公民(私人)之间的关系的传统源于西方社会悠久的公、私法两域分治,即私法自治的传统。该传统坚持宪法与私法是调整两类不同主体之间和不同性质的法律关系的不同的法。宪法是调整公民与国家之间垂直关系的公法,而私法是调整公民与公民之间水平关系的私法。且私法自治,公法不能干涉公民与公民之间的私法关系。

  这种传统正如有的学者所阐述的那样:“基本权利的功能与过去两个世纪中得到发展的公、私法分立密切相联系。孟德斯鸠是这种严格区分的奠基者之一。他区分了由民法统治的私领域和由政治法统治的公领域。私领域中的主体(私人)拥有不同于国家的利益。私人的自由领域只能通过区分这两个领域才能出现。其结果是私人不需要追求公共利益:他们是自治的并且针对什么是正当的能够作出自己的选择。正是私法使这一点成为可能。在公领域,这些私人可以被迫尊重他们不喜欢的决定,但这一点可以借助于这些决定在民主上是合法地被证明为正当。”[5](P19)私法自治的主要原因被认为是:国家是一个更有力量(并因此更有威胁性)的,并且被要求在其与私人之间的关系中比私人在相互之间的关系中具有更多的中立、更少的任性和更大的公正的机关。因此,私人关系绝对不能够以与国家与其公民的关系同样的方式被规制,因为,在国家不存在的场合,我们关于中立性和公正性的期待状态也不存在。这一点,与国家是由宪法创造的而私人却不是这一事实一道,就是宪法保障为什么一般地只针对起草者头脑中的,而事实上被反映在宪法原文中的国家—公民关系被起草出来的原因。[6](P19)

  二、相同趋势:宪法亦约束公民—公民关系

  随着社会的发展,德、美两国宪法又出现了一个相同的、有悖上述传统的趋势,即宪法权利规范在不同程度上并以不同方式影响和介入私法关系。“人权可能对私人之间的法律关系具有一种水平效力和影响的观念与全世界的一些法律制度非常相似。正如库珀(Cooper)所揭示的那样,人权在私法争议中的直接、间接或无效力问题是一个不仅在欧盟的大部分成员国中,而且在美国、加拿大和南非这些国家中都集中讨论的问题。”[7](P19)正因为该趋势有悖于公、私法两途分治,即私法自治的传统,因此,无论是在德国,还是在美国,宪法权利规范对私法关系的影响和介入,其方式和程度都是有限制和有条件的,并且都是一个有争议的问题。

  (一)德国宪法私法效力的典型学说

  在德国,关于宪法的私法效力问题,即宪法权利规范对私法关系的影响与介入的形式和程度问题,在司法实践和理论上形成了三种不同的学说。这三种宪法权利规范水平效力学说分别为间接效力说、直接效力说和由针对国家的权利作为中介的效力说。

  间接效力说的倡导者是杜立希(Dürig)和德国联邦宪法法院。该学说主张:宪法权利作为“价值决定”、“客观规范”、“宪法权利价值”,或换句话说,作为“客观原则”影响对私法权利的解释。这种影响应当首先实现私法一般条款(general clauses)的具体化,但是在对每一个私法规范进行解释时,也可以超越此界限被适用,并且在具体案件中能够被扩展到用来证明超越法律的字面含义的裁决的正当性。虽然存在着宪法权利的影响,私法规范仍然是私法规范,并且由此确定的权利和义务仍然是私法权利和义务。就法官的地位而言,辐射效力确定了一个法官在司法解释时必须考虑宪法权利对私法的影响的义务。

  直接效力说的主要倡导者是尼伯代(Nipperdey)和德国联邦劳动法院第一庭。该学说主张:宪法客观原则不仅通过影响对私法规范的解释来影响公民之间的关系,而且个人的主观私权利直接从宪法客观原则中“流”出。尼伯代认为:宪法权利的法律效力倒不如说是一种直接的规范效力,它可以修正既存的私法规范或创制新的规范,而不论其涉及的是强制法、处分法、一般条款还是具体规范,不论是禁止、命令、主观权利、保护性法律还是证立性推理。在这个含义上,宪法权利应当具有绝对效力。

  由针对国家的权利作为中介的效力说的极端倡导者是施瓦布(Schwabe)。该学说主张:宪法权利规范对公民之间关系的效力,是国家受作为主观公权利的宪法权利约束的结果。施瓦布认为:国家是一个其他公民通过私法对宪法权利利益潜在侵犯的参与者,因为是国家使私法制度得以存在并实施的。国家必须接受侵犯是国家的责任的后果,即使这些侵犯是由私人行为者作出的。

  (二)美国宪法私法效力的典型标准

  在美国,关于宪法的私法效力问题,即宪法权利规范对私法关系的影响、介入形式和程度问题,在联邦最高法院的判例上,形成了以勃鲁姆三步曲(Blum Trilogy)判决为代表的三原则理论和以布仑特伍德案(Brentwood case)判决为代表的“纠缠(entwinement)标准”。

  1982年,美国联邦最高法院在伦德尔-贝克尔诉科恩(Rendell-Baker v. Kohn)、勃鲁姆诉亚特斯盖(Blum v. Yaretsky)和鲁格尔诉埃德蒙孙石油公司(Lugar v. Edmondson Oil Co.)三个案件判决中确定了国家行为分析的界限,介绍了分析国家行为主张的三个原则,这三个案件被统称为勃鲁姆三步曲。在这三个案件判决中,美国联邦最高法院确定的宪法权利规范能够适用于私人组织行为的三个检验标准分别为:共生关系标准(the symbiotic relationship test)、公共职能标准(the public function test)和国家强制标准(the state compulsion test)。根据共生关系标准,当国家和一个私人组织之间的一个密切连接是由使私人组织行为转变为国家行为的联合行为和互相依赖关系造成的时候,该私人组织行为就属于国家行为,因而就适用有关宪法权利规范。根据公共职能标准,当一个私人组织行使了一个传统上只能由国家行使的行为的时候,该私人组织行为就属于国家行为,因而就适用有关宪法权利规范。根据国家强制标准,当国家强迫或支持一个私人组织从事被诉行为时,该私人组织行为就属于国家行为,因而就适用有关宪法权利规范。根据这些标准,国家行为只存在于国家与一个私人当事人行为有牵涉的时候。[8]

  在勃鲁姆三步曲判决之后,美国联邦最高法院在布仑特伍德学院诉田纳西中学体育协会(Brentwood Academy v. Tennessee Secondary School Athletic Association)案判决中,在判断“国家行为”的标准方面,又采用了有别于勃鲁姆三步曲判决中所确定的三个标准的“纠缠(entwinement)标准”。“最高法院确定田纳西中学体育协会在其对布仑特伍德学院施加制裁时就成为了一个国家行为者。在发现国家行为时,最高法院注意到其分析并没有依据其在勃鲁姆三步曲判决中所确定的三个标准中的任何一个标准。最高法院主张国家行为通过存在于田纳西州和田纳西中学体育协会之间的普遍的纠缠而存在。该纠缠标准检验的是围绕田纳西州和田纳西中学体育协会之间关系的环境的影响。”[8]

  最高法院认为:通过纠缠标准来发现国家行为是指一个私人组织,当其特性与一个国家组织相重叠时呈现出公共品质。这样,最高法院在布仑特伍德案中强调创造“纠缠”的四个关联:田纳西中学体育协会成员构成中的公立学校的重大比例、在田纳西中学体育协会委员会中服务的依据职权行为的州教育委员会的成员、田纳西中学体育协会雇员对州所给予的退休补贴的可获取性和州对田纳西中学体育协会的持续的承认。因此,最高法院断定田纳西中学体育协会的行为因存在它和田纳西州之间的普遍的纠缠而构成国家行为。

  从勃鲁姆三步曲和布仑特伍德案判决中美国联邦最高法院对国家行为认定标准的不同态度可以看出:“随着时间的推移,最高法院将其国家行为标准修正为聚焦于国家与私人组织的关系,而不是国家对行为本身的牵涉。通过近来对共生关系标准、公共职能标准和国家强制标准的解释,最高法院检验创造国家行为的不同因素。最高法院不再将其修正标准的分析局限于对直接与被诉行为相关联的因素的检验。然而,最高法院的国家行为原则仍然植根于这三个标准,国家行为通过对这些标准的分析而产生。”[8]

  对于布仑特伍德案判决中所确定的国家行为认定标准,有的学者认为是一种新的国家行为理论[9](P19),有的学者则认为只不过是对勃鲁姆三步曲以前判决的回归。[8]

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