河北省城市控制性详细规划管理办法（试行）

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论我国债权人代位权制度

林智明

[提 要] 《合同法》及其解释（一）规定了我国债权人代位权制度，对促进我国企业体制改革和社会市场经济的发展具有重要意义。本文结合审判实践，就我国债权人代位权制度若干的司法务实问题作了探讨，并在与传统民法上的债权人代位权制度作比较的基础上，就我国债权人代位权制度进行了总体的评析。全文共6300字。
[关键词] 债权人代位权，企业体制改革，三角债，《合同法》解释（一）

债权人代位权制度是我国 《合同法》规定的一项崭新的法律制度。它的确立使我国民法债的保全体系在理论上进一步完善，填补了法律漏洞，为保护债权人利益提供了更周密更细致的法律依据，对解决企业“三角债”优化民商交易环境具有积极的作用。本文拟结合审判实践，就我国债权人代位权制度谈些看法。
一、 债权人代位权概念分析
代位权在民法上是一个广义的概念，它包括继承人代位权和求偿代位权，而后者又包括债权人代位权和债务人代位权。可见，债权人代位权系民法上代位权的种概念。其在债法领域正式确立于法国。《法国民法典》第1166条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”此后，《西班牙民法典》第111条，《意大利民法典》第1234条、《日本民法典》第423条以及我国台湾民法典第242条亦有类似规定。我国债权人代位权的雏形最先见于1992年最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》，其第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”但其仅适用于诉讼终结并已进入强制执行的情形，从而不具备普遍的意义。为此，《合同法》第73条作了更综合普遍的规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”从而确立了我国民法上的债权人代位权制度。
根据《合同法》第73条的规定，债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己名义行使属于债务人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于其自身的实体权利而危及债权人的权利实现时，该债权人可依债权人代位权，以自己的名义向次债务人行使债务人怠于行使的权利。[1]其主要有如下的特点。
第一、代位权是债权人代替债务人向次债务人主张权利，其突破债权的相对性而具备对外的效力，以达到债的保全的目的。
第二、代位权的行使必须通过诉讼程序来行使，债权人通过行使代位权获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权，而且行使代位权的范围应以保全债权的必要为限。
第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权，并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。
债权人代位权与撤销权设立的宗旨均系保护债权人的债权不受债务人不当行为的损害，性质上都是债的保全措施，但撤销权系指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时，得由法院予以撤销的权利，[2]其与代位权的显著区别在于前者针对的是债务人不当处分财产的积极行为，而代位权则针对的是债务人不行使权利的消极行为。
代位权亦不同于债权让与。第一、成立要件不同，债权让与须让与人与受让人之间达成协议，债权人行使代位权在债务人怠于行使到期债权危害其利益时，无须债务人同意即可通过人民法院直接向次债务人行使；第二、法律后果不同。债权让与告毕后，让与人与受与人的债权债务关系即告消灭；而代位权诉讼中仅在债权人胜诉且获取全部清偿时其与债务人的债权债务关系方可消灭，胜诉但因债务人资不抵债仅获部分清偿或债权人败诉时其与债务人的债的法律关系则依然存在。第三、在解决企业三角债的价值功能上，两者均通过变更某一债务人的清偿对象以便促进经济流转，但债权让与无疑更能方便并促进民商经济要素的便捷流转，而代位权则着重在债务人消极履行乃至故意逃债之时用法律手段设置的诉讼措施，其救济保障功能更明显。
二、我国债权人代位权制度的主要内容
（一）代位权的构成要件
根据《合同法》第73条及其解释（一）第12条的规定，代位权的构成要件有：
1、债权人对债务人的债权务必合法且确定。债权的合法有效存在是债权人行使代位权的前提和基础，如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在，债权被撤销或非法，债权人均不存在代位权。
2、债务人对次债务人必须享有合法确定的债权，且此种债权尚未被处分，如次债务人已将所欠的债务清偿则不存在代位权。
3、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。《合同法》解释（一）第13条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害’是指不履行其对债权人的到期债务，又不可以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付的内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”
4、债务人的债权已到期。必须是债权人对债务人以及债务人对次债务人的债权均到期，方可行使代位权。债务人履行债务的期限是债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间，未到期的债务一般不能主张代位权，不然将有害债务人的期限利益。
5、债务人的债权不是专属债务人自身的债权。《合同法》解释（一）第12条规定：“专属于债务人自身的债权是指基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利。
（二） 代位权的行使
在符合法律规定条件下，债务人的各个债权人均可行使代位权。具体情况有：1、各债权人为共同原告以同一次债务人为被告提起代位权诉讼；2、两个或两个以上债权人分别以同一次债务人为被告提起代位权诉讼，人民法院合并审理；3、债权人代位权诉讼胜诉后，其他债权人以同一次债务人为被告，就其所负债务的余额提起代位权诉讼。
传统民法认为，代位权的行使方式有两种，即裁判方式和径行方式。从国外立法看，或未限定代位权必须由裁判行使，或可明确推知代位权既可采用裁判方式，亦可采用径行方式。[3]《合同法》第73条规定：债权人“可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权”，这意味我国排除径行方式以及仲裁方式行使代位权的可能。
（三） 诉讼管辖和当事人确定
《合同法》解释（一）第14条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告所在地人民法院管辖”，第16条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。
（四） 次债务人的抗辩权
《合同法》解释（一）第18条规定：“在代位权诉讼中，
次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”
（五） 代位权行使的法律后果
《合同法》解释（一）第20条规定：“债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即可消灭。”该规定促使债权人获得了优先受偿权。但明显排除“入库规则”的采用。
三、 我国债权代位权制度审判务实若干问题
《合同法》及其解释（一）关于代位权制度的规定尚不够具体明确，尤其偏重实体规定而忽略相应程序性规定，其尚有不少问题要在司法运作方式过程中进一步明确。
（一）债权人代位权客体范围的确定
从债的发生原因上分类，我国民法规定了合同之债、无因
管理之债、不当得利之债和侵权行为之债，那么除合同债权外，其他几种债权可否能成为代位权的客体？我们认为从《合同法》立法的总体设计上看，其预备将《合同法》总则部分作为将来《民法典》的债编总则，其第73条使用“债权“一词无意将代位权限制在合同领域，因此，只要符合行使代位权条件的，四种债权均可行使代位权，审判实践中应不因其仅为合同法规定而对其他三类的债权不予以适用。这是符合债权人代位权制度保护债权人利益的立法宗旨的。当然，从这个意义上说，债权人代位权制度本质是一个债法上的保全制度，我国在制定《民法典》时，应加以规定和完善。
专属债务人自身不能行使代位权的债权的具体范围包括：1、对债务人的期待权不能行使代位权，“得为债权人代位权之物体者，为债务人现有之权利”可使代位权的债权必须是现有的债权；2、对债务人专属权不能行使代位权，包括基于亲属关系、身份关系产生的给付请求权，债务人以人格、精神利益为基础的权利的如因生命、健康、名誉、自由等受侵害产生的损害赔偿请求权；3、对劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等法律禁止扣押的权利不能行使代位权；4、禁止转让的权利，如依权利性质不得让与，以公益理由不得让与，以当事人特别约定不得让与的权利，不能行使代位权；5、非财产性权利。如监护权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权等。这些权利虽然间接会对债务人的财产产生影响，但此等权利的行使与否全凭权利人本人意志，他人不得代位行使。
债权“到期”如何确定？我们认为，考察债务是否到期，
应当依照债权人与债务人以及债务人与次债务人对履行期限的约定来确定。若未对履行期限做出约定或约定不明，则应依《合同法》第62条第4项来确定，即以债务人向次债务人提出履行要求中所确定的履行期限为届满的期限，自此时开始视为债务人的债权已到履行期限。
（二）代位权诉讼中当事人诉讼地位的确定
在代位权诉讼中，债权人系原告，次债务人为被告，自属无疑。但对债务人的地位，实践中有人将其列为共同被告，我们认为不妥，因为债权人行使代位权的内容是债务人的债权，债务人不能成为自身债权的被告。《合同法》解释（一）第16条规定，债务人如参加诉讼，其地位是第三人，但对是否具有独立请求权的第三人则没有规定。笔者认为，债权人参加诉讼后，有权在对债权合法性及期限问题提出异议，而且可以向次债务人诉求其向本人履行全部债务，因此应该列为有独立请求权的第三人。
（三）代位权诉讼标的的范围
《合同法》第73条的“债权人的债权”是指行使的债权人的债权，还是所有债权人的债权，曾有不同的意见。[4]《合同法》解释（一）颁行并明确代位权归属后，已可肯定仅限于行使代位权的债权人的自身债权；代位权人为数人时，则为数债权之和。该解释第21条进一步规定：“债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”亦即，当次债权额高于债权额时，债权人的代位请求权应以债权额为限，而前一数额低于后者时，债权人的代位请求权应以债权数额为限。在此规则约束下，债权人可以同时对数个次债权提起代位权诉讼。
《合同法》第73条第2款规定：“债权人行使代位权的必
要费用，由债务人负担。”“必要费用”具体指哪些？笔者认为，除应包括行使代位权的必要开销如诉讼费、交通费、住宿费、通讯费等等，在债权人行使代位权之前对债务人已为催告的情况下，还应当包括代位权诉讼给债权人带来的间接损失比如误工费，还应包括一定的报酬。
（四） 代位权诉讼中债权人的举证责任
从《合同法》第73条规定看，代位权之行使以债务人“怠于行使到期债权”并“对债权人造成损害”为标准。在审判实践中，除了债务人履行迟延外还应同时具备以下情形之一的，方视为有行使代位权之必要：1、债务人的数个债权均到期而未获清偿；2、债权人与债务人的债权债务关系已进入诉讼或仲裁程序，且通过诉讼保全到足以清偿债务的资产；3、债务人未能履行生效的判决书、调解书或裁定书；4、债务人向该债权人或全体债权人明确表示无力清偿部分或全部债权；5、有其他证据证明债务人已处资不抵债的状况。债权人作为代位权诉讼的原告须就此承担举证责任。
天津市人民政府


关于修改《天津市劳动监督检查暂行规定》的决定
天津市人民政府


《关于修改〈天津市劳动监督检查暂行规定〉的决定》已经市人民政府批准，现予发布施行。

决定
市人民政府决定对《天津市劳动监督检查暂行规定》（1993年市人民政府令第8号）作如下修改：
一、将标题修改为：“《天津市劳动监督检查规定》。”
二、将第七条修改为：“市劳动行政部门的劳动监督检查机构，可以对本市行政区域内的用人单位和劳动者执行劳动法规情况进行监督检查。
区、县劳动行政部门的劳动监督检查机构，负责对本行政区域内所有用人单位和劳动者执行劳动法规情况进行监督检查。
劳动监督检查管辖不明确或有争议的，由市劳动行政部门管辖或由其指定区、县劳动行政部门管辖。”
三、将第十条修改为：
“（一）宣传劳动法规；
（二）督促、检查用人单位和劳动者正确贯彻执行劳动法规；
（三）对劳动监督检查员进行监督和培训；
（四）法律、法规、规章规定的其他职责。”
四、将第四章修改为：“第四章 劳动年检
第十八条 劳动年检每年年初进行一次，实施年检的具体时间由市劳动行政部门确定并发布。
第十九条 用人单位办理劳动年检时，应当填写年检登记表，并按市劳动行政部门要求提供年检资料。
第二十条 劳动年检实行劳动年检证书制度。劳动年检证书是记载用人单位参加劳动年检情况和劳动行政部门实施年检情况的凭证。
第二十一条 市劳动行政部门对连续三年年检合格的用人单位授予“劳动管理信得过单位”的称号，免予年检一年。
五、将第二十二条修改为：“对违反劳动法规的行为，分别按下列情况予以处理：
（一）情节轻微、未产生严重后果的，由劳动行政部门给予警告，限期改正，或建议其主管部门对直接责任人员给予行政处分；
（二）情节严重的，由劳动行政部门责令改正，并依照有关规定给予相应的行政处罚；
（三）构成犯罪的，由司法机关依法追究有关责任人员的刑事责任。”
六、将第二十五条、第二十六条、第二十九条删除。相关各条序号作相应调整。
七、根据1994年7月5日颁布的《中华人民共和国劳动法》和国家有关规定，对本规定有关条款的部分内容进行了修订，并增加了劳动年检法律责任的内容。
本决定自发布之日起施行。
《天津市劳动监督检查暂行规定》根据本决定作相应的修正，重新发布。

天津市劳动监督检查规定

（1993年8月21日市人民政府发布1997年9月24日根据市人民政府《关于修改〈天津市劳动监督检查暂行规定〉的规定》修订发布）

第一章 总 则
第一条 为贯彻执行国家和本市劳动法律、法规和有关规定（以下简称劳动法规），监督和规范劳动管理行为，保护劳动者合法权益，维护稳定的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》，结合本市实际情况，制定本规定。
第二条 本规定所称劳动监督检查，是指由劳动行政部门的专门机构，对用人单位和劳动者执行劳动法规情况依法进行监督检查的活动。
第三条 劳动监督检查实行专门机构监督检查与群众监督相结合、监督检查与指导服务相结合、处罚与教育相结合的原则。
第四条 劳动监督检查必须依法定程序进行。
第五条 劳动监督检查采取常规检查和劳动年检相结合、综合监督检查和专项监督检查相结合等方式。
第六条 本规定适用于本市行政区域《中华人民共和国劳动法》调整范围的所有用人单位和劳动者。
第七条 用人单位的主管部门、公安、工商、财税、银行、卫生、城建等有关部门，应协助劳动行政部门做好监督检查工作。

第二章 劳动监督检查机构及其管辖
第八条 市劳动行政部门的劳动监督检查机构，可以对本市行政区域内的用人单位和劳动者执行劳动法规情况进行监督检查。
区、县劳动行政部门的劳动监督检查机构，负责对本行政辖区内所有用人单位和劳动者执行劳动法规情况进行监督检查。
劳动监督检查管辖不明确或有争议的，由市劳动行政部门管辖或由其指定区、县劳动行政部门管辖。
第九条 市劳动监督检查机构指导、协调、监督区、县劳动监督检查机构的业务工作。
第十条 劳动监督检查机构的专职或兼职劳动监督检查员，由市劳动行政部门任命。劳动监察证件按国家和本市有关规定办理。
第十一条 劳动监督检查机构行使下列职责：
（一）宣传劳动法规；
（二）督促、检查用人单位和劳动者正确贯彻执行劳动法规；
（三）对劳动监督检查员进行监督和培训；
（四）法律、法规、规章规定的其他职责。
第十二条 劳动监督检查员可按规定进入有关用人单位进行检查，有权要求被检查单位报告贯彻实施劳动法规的情况，调阅有关资料，向有关人员询问。劳动监督检查员应为被检查单位保守业务秘密。

第三章 劳动监督检查的内容和范围
第十三条 对劳动法规中有关劳动合同和集体合同规定的执行情况进行监督检查，其范围是：
（一）劳动合同和集体合同的订立、变更、解除等情况；
（二）劳动合同的鉴证情况；
（三）用人单位制定的劳动规章制度情况；
（四）法律、法规、规章规定的其他内容。
第十四条 对劳动法规中有关就业规定的执行情况进行监督检查，其范围是：
（一）招收、使用本市和外来劳动力情况；
（二）招收、使用外籍人员和台、港、澳人员情况；
（三）就业、失业等证件的申领、使用情况；
（四）职业介绍活动；
（五）法律、法规、规章规定的其他内容。
第十五条 对劳动法规中有关工资规定、社会保险和职工福利规定的执行情况进行监督检查，其范围是：
（一）用人单位执行工资宏观调控法规情况；
（二）用人单位执行最低工资标准法规情况；
（三）用人单位执行工资支付法规情况；
（四）在职、退（离）休、退职职工及其供养直系亲属应享受的各种保险福利待遇情况；
（五）社会保险费缴纳情况；
（六）法律、法规、规章规定的其他内容。
第十六条 对劳动法规中有关职业培训规定的执行情况进行监督检查，其范围是：
（一）先培训后就业、先培训后上岗制度的执行情况；
（二）就业训练中心、技工学校及其他职业训练单位招生、收费、办学、考核、证书发放情况；
（三）《技师合格证书》、《技术等级证书》、《岗位考核合格证书》、《特种作业人员安全技术操作证》等证书核发和管理情况；
（四）法律、法规、规章规定的其他内容。
第十七条 对劳动法规中有关劳动安全卫生及锅炉、压力容器安全规定的执行情况进行监督检查，其范围是：
（一）国家和本市各项劳动安全法律、法规、规章的贯彻执行情况；
（二）安全生产责任制度、劳动安全技术措施计划制度、新建改建扩建和技术改造生产性建设工程项目与职业安全卫生设施同时设计、同时施工、同时投产使用制度、安全教育和检查制度、劳动防护用品管理及保健食品管理制度等职业安全卫生管理制度的执行情况；
（三）职业安全卫生技术管理制度的执行情况；
（四）女职工、未成年工特殊保护制度的执行情况；
（五）工作时间和休息休假制度的执行情况；
（六）国家和本市颁布的有关锅炉、压力容器的安全技术法规、规章的执行情况；
（七）锅炉、压力容器的设计、制造、安装、使用、检验、修理、改造等有关质量安全情况；
（八）法律、法规、规章规定的其他内容。

第四章 劳动年检
第十八条 劳动年检每年年初进行一次，实施年检的具体时间由市劳动行政部门确定并发布。
第十九条 用人单位办理劳动年检时，应当填写年检登记表，并按市劳动行政部门要求提供年检资料。
第二十条 劳动年检实行劳动年检证书制度。劳动年检证书是记载用人单位参加劳动年检情况和劳动行政部门实施年检情况的凭证。
第二十一条 市劳动行政部门对连续三年年检合格的用人单位授予“劳动管理信得过单位”的称号，免予年检一年。

第五章 法律责任
第二十二条 对违反劳动法规的行为，分别按下列情况予以处理：
（一）情节轻微、未产生严重后果的，由劳动行政部门给予警告，限期改正，或建议其主管部门对直接责任人员给予行政处分。
（二）情节严重的，由劳动行政部门责令改正，并依照有关规定给予相应行政处罚。
（三）构成犯罪的，由司法机关依法追究有关责任人员的刑事责任。
第二十三条 用人单位在年检免检期间发生劳动违法行为，由市劳动行政部门取消“劳动管理信得过单位”称号，不再实行免检。
第二十四条 用人单位不按规定参加劳动年检，或者隐瞒、提供虚假情况的，由劳动行政部门责令限期改正，并可处以1000元以下的罚款。
用人单位年检不合格，由劳动行政部门责令限期改正，逾期不改的，处以1000元以下的罚款。
用人单位有本条前两款规定行为之一的，劳动行政部门可以对其法定代表人和直接责任人处以500元以下的罚款。
第二十五条 对阻挠或妨碍劳动监督检查员依法行使职权的用人单位，或者打击报复举报人的，劳动行政部门可处以1万元以下罚款；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十六条 劳动监督检查员违反本规定，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由劳动行政部门给予批评教育或行政处分；情节严重的，依法吊销其劳动监察证件，直至追究法律责任。
第二十七条 被处罚单位或个人对处罚不服的，可按照有关法律法规的规定申请复议或提起诉讼。复议和诉讼期间，不影响原处罚决定的执行。逾期不申请复议、不起诉又不执行处罚决定的，劳动行政部门可申请人民法院强制执行。

第六章 附 则
第二十八条 劳动行政部门对发放的劳动年检证书等年检材料收取工本费。收费标准由市财政、物价管理部门核准。
第二十九条 天津经济技术开发区和天津港保税区的劳动监督检查，遵照有关法律、法规和规章执行。
第三十条 本规定自发布之日起施行。



1997年9月24日