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国家税务总局关于印发《新企业所得税法精神宣传提纲》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 19:55:53  浏览:8879   来源:法律资料网
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国家税务总局关于印发《新企业所得税法精神宣传提纲》的通知

国家税务总局


国家税务总局关于印发《新企业所得税法精神宣传提纲》的通知

国税函〔2008〕159号


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:
  为统一新企业所得税法及其实施条例的宣传口径,提高宣传的准确性和效果,税务总局编写了《新企业所得税法精神宣传提纲》,现发给你们,供宣传使用。

                           国家税务总局
                           二○○八年二月五日



附件:新企业所得税法精神宣传提纲




  一、新企业所得税法及其实施条例的制定背景
  为进一步完善社会主义市场经济体制,适应经济社会发展新形势的要求,为各类企业创造公平竞争的税收环境,根据党的十六届三中全会关于"统一各类企业税收制度"的精神,2007年3月16日,第十届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《中华人民共和国企业所得税法》(以下简称新企业所得税法),同日胡锦涛主席签署中华人民共和国主席令第63号,自2008年1月1日起施行。
  新企业所得税法第五十九条规定,国务院根据本法制定实施条例。为了保障新企业所得税法的顺利实施,财政部、税务总局、国务院法制办会同有关部门根据新企业所得税法规定,认真总结实践经验,充分借鉴国际惯例,对需要在实施条例中明确的重要概念、重大税收政策以及征管问题作了深入研究论证,在此基础上起草了《中华人民共和国企业所得税法实施条例(草案)》,报送国务院审议。2007年11月28日,国务院第197次常务会议审议原则通过。12月6日,温家宝总理签署国务院令第512号,正式发布《中华人民共和国企业所得税法实施条例》(以下简称实施条例),自2008年1月1日起与新企业所得税法同步实施。
  二、新企业所得税法及其实施条例与原税法相比的重大变化
  与外商投资企业和外国企业所得税法及其实施细则、企业所得税暂行条例相比,新企业所得税法及其实施条例的重大变化,表现在以下方面:一是法律层次得到提升,改变了过去内资企业所得税以暂行条例(行政法规)形式立法的做法;二是制度体系更加完整,在完善所得税制基本要素的基础上,充实了反避税等内容;三是制度规定更加科学,借鉴国际通行的所得税处理办法和国际税制改革新经验,在纳税人分类及义务的判定、税率的设置、税前扣除的规范、优惠政策的调整、反避税规则的引入等方面,体现了国际惯例和前瞻性;四是更加符合我国经济发展状况,根据我国经济社会发展的新要求,建立税收优惠政策新体系,实施务实的过渡优惠措施,服务我国经济社会发展。
  三、新企业所得税法及其实施条例的主要内容
  新企业所得税法实现了五个方面的统一,并规定了两个方面的过渡政策。具体是:统一税法并适用于所有内外资企业,统一并适当降低税率,统一并规范税前扣除范围和标准,统一并规范税收优惠政策,统一并规范税收征管要求。除了上述"五个统一"外,新企业所得税法规定了两类过渡优惠政策。一是对新税法公布前已经批准设立、享受企业所得税低税率和定期减免税优惠的老企业,给予过渡性照顾。二是对法律设置的发展对外经济合作和技术交流的特定地区内,以及国务院已规定执行上述地区特殊政策的地区内新设立的国家需要重点扶持的高新技术企业,给予过渡性税收优惠。同时,国家已确定的其他鼓励类企业,可以按照国务院规定享受减免税优惠政策。
  为了保证新企业所得税法的可操作性,实施条例按照新企业所得税法的框架,对新企业所得税法的规定逐条逐项细化,明确了重要概念、重大政策以及征管问题。主要内容包括:一是明确了界定新企业所得税法的若干重要概念,如实际管理机构、公益性捐赠、非营利组织、不征税收入、免税收入等;二是进一步明确了企业所得税重大政策,具体包括:收入、扣除的具体范围和标准,资产的税务处理,境外所得税抵免的具体办法,优惠政策的具体项目范围、优惠方式和优惠管理办法等;三是进一步规范了企业所得税征收管理的程序性要求,具体包括特别纳税调整中的关联交易调整、预约定价、受控外国公司、资本弱化等措施的范围、标准和具体办法,纳税地点,预缴税和汇算清缴方法,纳税申报期限,货币折算等。
  四、新企业所得税制度体系建设的总体设想
  新企业所得税法及其实施条例出台后,对企业所得税的基本税制要素、重大政策问题以及主要的税收处理作了明确,但由于企业所得税涉及各行各业,与企业生产经营的方方面面密切相关,还无法做到对所有企业、所有经济交易事项的所得税处理逐一规定。比如实施条例中仅规定了企业重组的所得税处理原则,没有对各种形式的企业重组的所得税处理予以具体明确;居民企业汇总纳税的所得税管理也没有作具体规定。因此,针对企业所得税制度的特点,结合我国二十多年的税收立法实践,新企业所得税法及其实施条例出台后,国务院财政、税务主管部门还将根据新企业所得税法及其实施条例的规定,针对一些具体的操作性问题,研究制定部门规章和具体操作的规范性文件,作为新企业所得税法及其实施条例的配套制度。通过这样制度安排,形成企业所得税法律、行政法规和规章及其规范性文件的三个层次的制度框架,形成一个体系完备、符合国际惯例、便于操作的企业所得税制度体系。
  五、纳税人范围的确定
  考虑到实践中从事生产经营经济主体的组织形式多样,为充分体现税收公平、中性的原则,新企业所得税法及其实施条例改变过去内资企业所得税以独立核算的三个条件来判定纳税人标准的做法,将以公司制和非公司制形式存在的企业和取得收入的组织确定为企业所得税纳税人,具体包括国有企业、集体企业、私营企业、联营企业、股份制企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外国企业、外资企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位和从事经营活动的其他组织,保持与国际上大多数国家的做法协调一致。
  同时考虑到个人独资企业、合伙企业属于自然人性质企业,没有法人资格,股东承担无限责任,因此,新企业所得税法及其实施条例将依照中国法律、行政法规成立的个人独资企业、合伙企业排除在企业所得税纳税人之外。
  六、纳税人和纳税义务的确定
  税收管辖权是一国政府在税收管理方面的主权,是国家主权的重要组成部分。为了更好地有效行使我国税收管辖权,最大限度地维护我国的税收利益,新企业所得税法根据国际通行做法,选择了地域管辖权和居民管辖权相结合的双重管辖权标准,把纳税人分为居民企业和非居民企业,分别确定不同的纳税义务。居民企业承担全面纳税义务,就来源于我国境内、境外的全部所得纳税;非居民企业承担有限纳税义务,一般只就来源于我国境内的所得纳税。
  新企业所得税法划分居民企业和非居民企业采用"注册地标准"和"实际管理机构标准"的双重标准。实施条例根据注册地标准,将依法在中国境内成立的企业,具体界定为依照中国法律、行政法规在中国境内成立的企业、事业单位、社会团体以及其他取得收入的组织,为居民企业。尽管登记注册地标准便于识别居民企业身份,但同时考虑到目前许多企业为规避一国税负和转移税收负担,往往在低税率地区或避税港注册登记,设立基地公司,人为选择注册地以规避税收负担,因此,新企业所得税法同时采用实际管理机构标准,规定在外国(地区)注册的企业、但实际管理机构在我国境内的,也认定为居民企业,需承担无限纳税义务。实施条例对实际管理机构的概念作了界定,即实际管理机构是指对企业的生产经营、人员、账务、财产等实施实质性全面管理和控制的机构。
  七、应纳税所得额计算的基本原则
  实施条例规定,企业应纳税所得额的计算,以权责发生制为原则。权责发生制要求,属于当期的收入和费用,不论款项是否收付,均作为当期的收入和费用;不属于当期的收入和费用,即使款项已经在当期收付,均不作为当期的收入和费用。权责发生制从企业经济权利和经济义务是否发生作为计算应纳税所得额的依据,注重强调企业收入与费用的时间配比,要求企业收入费用的确认时间不得提前或滞后。企业在不同纳税期间享受不同的税收优惠政策时,坚持按权责发生制原则计算应纳税所得额,可以有效防止企业利用收入和支出确认时间的不同规避税收。另外,企业会计准则规定,企业要以权责发生制为原则确认当期收入或费用,计算企业生产经营成果。新企业所得税法与会计采用同一原则确认当期收入或费用,有利于减少两者的差异,减轻纳税人税收遵从成本。
  但由于信用制度在商业活动广泛采用,有些交易虽然权责已经确认,但交易时间较长,超过一个或几个纳税期间。为了保证税收收入的均衡性和防止企业避税,新企业所得税法及其实施条例中也采取了有别于权责发生制的情况,例如长期工程或劳务合同等交易事项。
  八、确认货币性收入和非货币性收入的原则
  为防止纳税人将应征税的经济利益排除在应税收入之外,新企业所得税法将企业以货币形式和非货币形式取得的收入,都作为收入总额。实施条例将企业取得收入的货币形式,界定为取得的现金、存款、应收账款、应收票据、准备持有至到期的债券投资以及债务的豁免等;企业取得收入的非货币形式,界定为固定资产、生物资产、无形资产、股权投资、存货、不准备持有至到期的债券投资、劳务以及有关权益等。由于取得收入的货币形式的金额是确定的,而取得收入的非货币形式的金额不确定,企业在计算非货币形式收入时,必须按一定标准折算为确定的金额。实施条例规定,企业以非货币形式取得的收入,按照公允价值确定收入额。公允价值,是指按照市场价格确定的价值。
  九、对于持续时间跨越纳税年度的收入的确认
  企业受托加工、制造大型机械设备、船舶等,以及从事建筑、安装、装配工程业务和提供劳务,持续时间通常分属于不同的纳税年度,甚至会跨越数个纳税年度,而且涉及的金额一般比较大。为了及时反映各纳税年度的应税收入,一般情况下,不能等到合同完工时或进行结算时才确定应税收入。企业按照完工进度或者完成的工作量对跨年度的特殊劳务确认收入和扣除进行纳税,也有利于保证跨纳税年度的收入在不同纳税年度得到及时确认,保证税收收入的均衡入库。因此,实施条例对企业受托加工、制造大型机械设备、船舶等,以及从事建筑、安装、装配工程业务和提供劳务,持续时间跨越纳税年度的,应当按照纳税年度内完工进度或者完成的工作量确定收入。
  除受托加工、制造大型机械设备、船舶等,以及从事建筑、安装、装配工程业务和提供劳务之外,其他跨纳税年度的经营活动,通常情况下持续时间短、金额小,按照纳税年度内完工进度或者完成的工作量确定应税收入没有实际意义。另外,这些经营活动在纳税年度末收入和相关的成本费用不易确定,相关的经济利益能否流入企业也不易判断,因此,一般不采用按照纳税年度内完工进度或者完成的工作量确定收入的办法。
  十、不征税收入的具体确认
  考虑到我国企业所得税纳税人的组织形式多样,除企业外,有的以非政府形式(如事业单位)存在,有的以公益慈善组织形式存在,还有的以社会团体形式存在等等。这些组织中有些主要承担行政性或公共事务职能,不从事或很少从事营利性活动,收入来源主要靠财政拨款、行政事业性收费等,纳入预算管理,对这些收入征税没有实际意义。因此,新企业所得税法引入"不征税收入"概念。实施条例将不征税收入的财政拨款,界定为各级人民政府对纳入预算管理的事业单位、社会团体等组织拨付的财政资金,但国务院和国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。这里面包含了两层意思,一是作为不征税收入的财政拨款,原则上不包括各级人民政府对企业拨付的各种价格补贴、税收返还等财政性资金,这样有利于加强财政补贴收入和减免税的规范管理,同时与现行财务会计制度处理保持一致;二是对于一些国家重点支持的政策性补贴以及税收返还等,为了提高财政资金的使用效率,根据需要,有可能也给予不征税收入的待遇,但这种待遇应由国务院和国务院财政、税务主管部门来明确。
  十一、税前扣除的一般框架
  按照企业所得税的国际惯例,一般对税前扣除进行总体上的肯定性概括处理(一般扣除规则),辅之以特定的禁止扣除的规定(禁止扣除规则),同时又规定了允许税前扣除的特别规则(特殊扣除规则)。在具体运用上,一般扣除规则服从于禁止扣除规则,同时禁止扣除规则又让位于特殊扣除规则。例如,为获得长期利润而发生的资本性支出是企业实际发生的合理相关的支出,原则上应允许扣除,但禁止扣除规则规定资本性资产不得"即时"扣除,同时又规定了资本性资产通过折旧摊销等方式允许在当年及以后年度分期扣除的特别规则。新企业所得税法明确对企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出允许税前扣除的一般规则,同时明确不得税前扣除项目的禁止扣除规则,又规定了允许扣除的特殊项目。这些一般扣除规则、禁止扣除规则和特殊扣除规则,构成了我国企业所得税制度税前扣除的一般框架。
  新的企业所得税法及其实施条例中采取税前扣除一般框架的安排,可以避免将企业所有的支出项目一一列举,同时给纳税人、税务机关和司法部门提供一个合理的框架,简化了对扣除项目的定性工作。
  十二、税前扣除的相关性和合理性原则
  相关性和合理性是企业所得税税前扣除的基本要求和重要条件。实施条例规定,支出税前扣除的相关性是指与取得收入直接相关的支出。对相关性的具体判断一般是从支出发生的根源和性质方面进行分析,而不是看费用支出的结果。如企业经理人员因个人原因发生的法律诉讼,虽然经理人员摆脱法律纠纷有利于其全身心投入企业的经营管理,结果可能确实对企业经营会有好处,但这些诉讼费用从性质和根源上分析属于经理人员的个人支出,因而不允许作为企业的支出在税前扣除。
  同时,相关性要求为限制取得的不征税收入所形成的支出不得扣除提供了依据。实施条例规定,企业的不征税收入用于支出所形成的费用或财产,不得扣除或计算对应的折旧、摊销扣除。由于不征税收入是企业非营利性活动取得的收入,不属于企业所得税的应税收入,与企业的应税收入没有关联,因此,对取得的不征税收入所形成的支出,不符合相关性原则,不得在税前扣除。
  实施条例规定,支出税前扣除的合理性是指符合生产经营活动常规,应当计入当期损益或者有关资产成本的必要和正常的支出。合理性的具体判断,主要是发生的支出其计算和分配方法是否符合一般经营常规。例如企业发生的业务招待费与所成交的业务额或业务的利润水平是否相吻合,工资水平与社会整体或同行业工资水平是否差异过大。
  十三、工资薪金支出的税前扣除
  新企业所得税法第八条规定,企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出,包括成本、费用、税金、损失和其他支出,准予在计算应纳税所得额时扣除。据此,实施条例规定,企业发生的合理的工资薪金支出,准予扣除。同时将工资薪金支出进一步界定为企业每一纳税年度支付给在本企业任职或者受雇的员工的所有现金或者非现金形式的劳动报酬,包括基本工资、奖金、津贴、补贴、年终加薪、加班工资,以及与任职或者受雇有关的其他支出。
  对工资支出合理性的判断,主要包括两个方面。一是雇员实际提供了服务;二是报酬总额在数量上是合理的。实际操作中主要考虑雇员的职责、过去的报酬情况,以及雇员的业务量和复杂程度等相关因素。同时,还要考虑当地同行业职工平均工资水平。
  十四、职工福利费的税前扣除
  实施条例规定,企业发生的职工福利费支出,不超过工资薪金总额14%的部分,准予扣除。这与原内、外资企业所得税对职工福利费的处理做法一致。目前,我国发票管理制度尚待完善、发票管理亟待加强,纳税人的税法遵从意识有待提高,对职工福利费的税前扣除实行比例限制,有利于保护税基,防止企业利用给职工搞福利为名侵蚀税基,减少税收漏洞。
  十五、业务招待费的税前扣除
  业务招待是正常的商业做法,但商业招待又不可避免包括个人消费的成份,在许多情况下,无法将商业招待与个人消费区分开。因此,国际上许多国家采取对企业业务招待费支出在税前"打折"扣除的做法,比如意大利,业务招待费的30%属于商业招待可在税前扣除,加拿大为80%,美国、新西兰为50%.借鉴国际做法,结合原税法按销售收入的一定比例限制扣除的经验,同时考虑到业务招待费管理难度大,坚持从严控制的要求,实施条例规定,将企业发生的与生产经营活动有关的业务招待费,按照发生额的60%扣除,且扣除总额全年最高不得超过当年销售(营业)收入的5‰。
  十六、广告费和业务宣传费的税前扣除
  过去,内资企业对广告费和业务宣传费支出分别实行比例扣除的政策,外资企业则允许据实扣除。实施条例第四十四条规定,企业每一纳税年度发生的符合条件的广告费和业务宣传费支出合并计算,除国务院财政、税务主管部门另有规定外,不超过当年销售(营业)收入15%的部分,准予扣除;超过部分,准予在以后纳税年度结转扣除。这主要考虑:一是许多行业反映,业务宣传费与广告费性质相似,应统一处理;二是广告费和业务宣传费是企业正常经营必须的营销费用,应允许在税前扣除;三是广告费具有一次投入大、受益期长的特点;四是目前我国的广告市场不规范,有的甚至以虚假广告欺骗消费者。实行每年比例限制扣除,有利于收入与支出配比,符合广告费支出一次投入大、受益期长的特点,也有利于规范广告费和业务宣传费支出。
  十七、公益性捐赠的税前扣除
  允许公益性捐赠支出按一定比例在税前扣除,主要是为了鼓励企业支持社会公益事业,促进我国社会公益事业的发展。新企业所得税法规定,企业发生的公益性捐赠支出,在年度利润总额12%以内的部分,准予在计算应纳税所得额时扣除。
  实施条例将公益性捐赠界定为,企业通过公益性社会团体或者县级以上人民政府及其部门,用于《中华人民共和国公益事业捐赠法》规定的公益事业的捐赠。同时规定,将计算公益性捐赠扣除比例的基数由应纳税所得额改为企业会计利润总额,并将年度利润总额界定为企业依照国家统一会计制度的规定计算的年度会计利润。这样更方便公益性捐赠税前扣除的计算,有利于纳税人正确申报,体现了国家对发展社会公益性事业的支持。
  十八、资产税务处理的原则
  考虑到过去在资产取得、持有、使用、处置等税务处理上税法与财务会计制度存在一定的差异,并且主要是时间性差异,纳税调整繁琐,税务机关税收执行成本和纳税人遵从成本都较高,实施条例在资产税务处理的规定上,对资产分类、取得计税成本等问题,尽量与财务会计制度保持一致,比如固定资产取得计税成本与会计账面价值基本保持一致、残值处理一致,只是在折旧年限上有所差异,这样可以降低纳税人纳税调整的负担。
  在企业重组的所得税处理方面,考虑到目前企业重组形式多样,发展变化较快,所得税处理较为复杂,很难用几个简单条款把企业重组的所有形式都规范清楚,有些规定还需要根据实际经验作适当调整,为保持实施条例的稳定性,实施条例第七十五条只对企业重组所得税处理内容进行了原则性概括,具体规定将在部门规章中明确。
  十九、境外所得的税收抵免
  为实施"走出去"战略,提高我国企业国际竞争力,新企业所得税法保留了现行对境外所得直接负担的税收采取抵免法,同时引入了股息红利负担税收的间接抵免方式。从国际惯例看,实行间接抵免一般要求以居民企业对外国公司有实质性股权参与为前提。如美国、加拿大、英国、澳大利亚、墨西哥等规定,本国公司直接或间接拥有外国公司10%以上有表决权的股票;日本、西班牙规定的比例为25%以上。新企业所得税法中首次引入间接抵免,税收征管经验相对不足,为严格税收征管,实施条例规定,居民企业直接持有或间接持有外国企业20%以上股份,可以实行间接抵免。
  间接抵免的母子公司的层次问题,目前各国的规定有所不同,如德国、日本为两层,西班牙为三层,美国为六层,英国不限层次。考虑到我国企业的海外投资状况和我国税收的征管水平,实施条例对间接抵免的规定比较原则,具体抵免层次和计算方法等详细规定,将在部门规章或规范性文件中具体明确。
  二十、优惠政策的具体范围和方法
  按照新企业所得税法有关优惠的规定,实施条例对优惠范围和方法作了进一步明确。主要内容包括:一是明确了免征和减半征收企业所得税的从事农、林、牧、渔业项目的所得的具体范围。二是明确了企业从事港口码头、机场、铁路、公路、电力、水利等基础设施项目投资经营所得,给予三免三减半的优惠。三是明确企业从事符合条件的环境保护、节能节水项目的所得,给予三免三减半的优惠。四是明确了符合国家产业政策规定的综合利用资源生产的产品所取得的收入,可以在计算应纳税所得额时,减按90%计入收入总额。五是明确了企业购置用于环境保护、节能节水、安全生产等专用设备的投资额的10%,可以从企业当年的应纳税额中抵免。六是借鉴国际通行做法,按照便于税收征管的原则,规定了小型微利企业的标准:(一)工业企业,年度应纳税所得额不超过30万元,从业人数不超过100人,资产总额不超过3000万元;(二)其他企业,年度应纳税所得额不超过30万元,从业人数不超过80人,资产总额不超过1000万元。七是明确了促进技术创新和科技进步的五个方面的优惠:第一,企业从事符合条件的技术转让所得可以免征、减半征收企业所得税。第二,国家需要重点扶持的高新技术企业,减按15%的税率征收企业所得税。第三,企业开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用,可以在计算应纳税所得额时再加计扣除50%。第四,创业投资企业采取股权投资方式投资于未上市的中小高新技术企业2年以上的,可以按照其投资额的70%在股权持有满2年的当年抵扣该创业投资企业的应纳税所得额;第五,企业的固定资产由于技术进步等原因,确需加速折旧的,可以缩短折旧年限或者采取加速折旧的方法。八是明确了安置残疾人员的企业支付给残疾职工的工资加计扣除100%.
  二十一、农林牧渔项目减税或免税规定
  对农林牧渔项目实行不同的税收优惠政策,可以更好的体现国家政策的引导作用,突出优惠政策的导向性。粮食、蔬菜、肉类、水果等农产品,关系到国计民生,是维持人们基本生存条件的生活必需品,应当列为税收优惠政策重点鼓励的对象。同时为生产此类产品的服务业也应同样扶持,因此,实施条例中将此类归为免税项目。花卉、饮料和香料作物,以及海水养殖、内陆养殖,一般盈利水平较高,也不是人们基本生活必需品,在优惠力度上应与基本生活需要的农产品等免税有所区别,因此,实行减半征收。
  二十二、高新技术企业执行15%优惠税率的规定
  与原税收优惠政策相比,新企业所得税法对高新技术企业优惠的主要变化,表现在以下方面:一是扩大高新技术企业的生产经营范围。实施条例将高新技术企业的界定范围,由现行按高新技术产品划分改为按高新技术领域划分,规定产品(服务)应在《国家重点支持的高新技术领域》的范围之内,以解决现行政策执行中产品列举不全、覆盖面偏窄、前瞻性欠缺等问题。二是明确高新技术企业的具体认定标准。实施条例将高新技术企业的认定标准原则化处理,对研究开发费用占销售收入的比例、高新技术产品(服务)收入占企业总收入的比例、科技人员占企业职工总数的比例以及其他条件等具体标准,放在由国务院科技、财政、税务主管部门会同国务院有关部门制订的认定办法中,便于今后根据发展需要适时调整。三是强调核心自主知识产权问题。实施条例最后采用"核心自主知识产权"作为高新技术企业的认定条件之一,相对容易操作,突出技术创新导向。
  二十三、非营利组织收入的征免税
  实施条例从8个方面对非营利组织作了具体规定,明确了非营利组织享受税收优惠的条件。从世界各国对非营利组织的税收优惠来看,一般区分营利性收入和非营利性收入给予不同的税收待遇。考虑到按照相关管理规定,我国的非营利组织一般不能从事营利性活动,为规范此类组织的活动,防止从事经营性活动可能带来的税收漏洞,实施条例规定,对非营利组织从事非营利性活动取得的收入给予免税,但从事营利性活动取得的收入则要征税。
  二十四、居民企业之间的股息红利收入
  原税法规定,内资企业之间的股息红利收入,低税率企业分配给高税率企业要补税率差。鉴于股息红利是税后利润分配形成的,对居民企业之间的股息红利收入免征企业所得税,是国际上消除法律性双重征税的通行做法,新企业所得税法也采取了这一做法。为更好体现税收优惠意图,保证企业投资充分享受到西部大开发、高新技术企业、小型微利企业等实行低税率的好处,实施条例明确不再要求补税率差。
  鉴于以股票方式取得且连续持有时间较短(短于12个月)的投资,并不以股息、红利收入为主要目的,主要是从二级市场获得股票转让收益,而且买卖和变动频繁,税收管理难度大,因此,实施条例将持有上市公司股票的时间短于12个月的股息红利收入排除在免税范围之外。对来自所有非上市企业,以及持有股份12个月以上取得的股息红利收入,适用免税政策。
  二十五、享受税率20%税收优惠的小型微利企业的具体标准
  实施条例采取了按照工业企业和其他企业分类划分小型微利企业的办法,兼顾行业特点和政策的操作管理。在具体标准上,实施条例借鉴国际做法,结合我国国情,把年度应纳税所得额、从业人数、资产总额作为小型微利企业的界定指标。不论工业企业还是其他企业,将年度应纳税所得额确定为30万元,大大高于现行标准。同时将工业企业的从业人数界定为不超过100人,资产总额不超过3000万元;其他企业从业人数不超过80人,资产总额不超过1000万元。
  二十六、公共基础设施的优惠
  重点基础设施投资大,回收期长,关系国计民生,实施条例规定,对企业从事港口码头、机场、铁路、公路、电力、水利等项目投资经营所得,给予三免三减半的优惠。与原来的"两免三减半"相比,减免期限作了适当延长,缓解基础设施建设初期的经营困难。
  原外资企业所得税法规定以获利年度为企业减免税的起始日,在实践中出现了一些企业用推迟获利年度来避税的问题,税收征管难度大。实施条例规定了从企业取得第一笔生产经营收入所属纳税年度起计算减免税起始日的新办法,可以兼顾项目投资规模大、建设周期长的情况,较原内资企业从开业之日起计算减免税优惠,更为符合实际,也促使企业缩短建设周期,尽快实现盈利,提高投资效益。
  二十七、汇出境外利润的预提税
  为解决改革开放初期我国资金不足,吸引外资,原税法规定,对汇出境外的利润暂免征收预提所得税。按照国际通行做法,来源国对汇出境外的利润有优先征税权,一般征收预提所得税,税率多在10%以上,如越南、泰国税率为10%,美国、匈牙利、菲律宾、哥伦比亚的税率分别为30%、20%、15%、7%.如果税收协定规定减免的,可以按照协定规定减免,如我国与美国的协定税率为10%、内地与香港的安排为5%(25%以上股权)或10%.
  新企业所得税法及其实施条例借鉴国际惯例,规定对汇出境外利润减按10%的税率征收企业所得税,没有给予普遍的免税政策,这样有利于通过双边互惠维护我国税收权益和"走出去"企业的利益。
  二十八、对股息、红利和利息、租金、特许权使用费征收预提税
  对非居民企业在中国境内未设立机构、场所而取得的股息、红利等权益性投资收益和利息、租金、特许权使用费所得,或者是虽设立机构、场所,但取得的上述所得与其机构、场所没有实际联系,按收入全额征收预提所得税,是国际上的通行做法,在我国目前与其他国家签订的税收协定中也遵循了这种国际惯例。由于收入取得在我国境内,但在我国境内没有机构场所,无法确定应纳税所得额,实施条例参照国际通常的做法,规定对此类所得按收入全额作为计税依据,同时规定比企业营业利润适用的所得税税率稍低税率扣缴所得税。
  二十九、指定非居民企业应纳税款的代扣代缴义务人
  由于外国企业在中国境内从事工程承包和提供劳务业务具有临时性和流动性特点,税收管理难度大,税款易于流失,国际、国内税收征管实践经验表明,采取一些特殊的税收征管措施是必要的,赋予税务机关指定扣缴义务人的权限也是一个行之有效的办法。原《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》也有这方面的规定。为避免税务机关随意指定,特别是要防止其成为地区间争抢税源的手段,实施条例明确规定,税务机关指定非居民企业在中国境内取得工程价款或者劳务费的支付人为扣缴义务人,必须是以下几种特定情形:(一)预计工程作业或者提供劳务期限不足一个纳税年度,且有证据表明不履行纳税义务的;(二)没有办理税务登记或者临时税务登记,且未委托中国境内的代理人履行纳税义务的;(三)未按照规定期限办理企业所得税纳税申报或者预缴申报的。
  三十、规定特别纳税调整的意义
  新企业所得税法及其实施条例专门规定了特别纳税调整条款,确立了我国企业所得税的反避税制度。这是在总结完善原来转让定价税制和调查实践基础上,借鉴国际反避税立法经验,结合我国税收征管实践基础上作出的具体规定,目的是制约和打击各种避税行为。这是我国首次较为全面的反避税立法。主要考虑:
  一是税收法律体系建设的需要。我国2001年修订的《税收征收管理法》对关联交易的处理做出原则性规定,这些原则性规定远远不能满足企业所得税实体税法的要求,还需要从实体法的角度,对关联交易的税收处理以及其他反避税措施做出规定。新企业所得税法丰富和扩展了征管法的反避税规定,增加了成本分摊协议、提供资料义务、受控外国企业、资本弱化、一般反避税条款以及加收利息等规定,是对反避税的全面规范。
  二是参照国际通行做法、维护我国税收权益的需要。随着我国对外经济开放度的不断提高,跨国经济往来愈加频繁,如果不加强对反避税的立法和管理,国家税收权益将会受到损害。近年来,各国都非常关注跨国公司避税问题,从完善反避税立法和加强管理两方面采取措施,防止本国税收转移到国外,维护本国税收权益。
  三十一、特别纳税调整的主要内容
  新企业所得税法及其实施条例规定的特别纳税调整的主要内容,一是明确提出了转让定价的核心原则-"独立交易原则",增列了成本分摊协议条款,强化了纳税人、关联方和可比企业对转让定价调查的协助义务。这些规定有利于防止跨国集团利用转让定价向国外转移利润,侵蚀我国税基。二是规定了受控外国企业、资本弱化、一般反避税等相关条款,对反避税制度作了进一步规范。三是赋予了税务机关必要的反避税处置权,规定了加收利息条款。新企业所得税法通过上述反避税措施的安排,建立了比较全面、规范、与国际惯例接轨的企业所得税反避税制度。
  三十二、独立交易原则的判断
  实施条例规定,独立交易原则是指没有关联关系的交易各方之间按照公平成交价格和营业常规进行业务往来所遵循的原则。在判断关联企业与其关联方之间的业务往来是否符合独立交易原则时,强调将关联交易定价或利润水平与可比情形下没有关联关系的交易定价和利润水平进行比较,如果存在差异,就说明因为关联关系的存在而导致企业没有遵循正常市场交易原则和营业常规,从而违背了独立交易原则。
  三十三、关联方的界定
  新企业所得税法明确规定,企业与其关联方之间的业务往来,不符合独立交易原则而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的,主管税务机关有权按照合理方法调整。实施条例在总结我国对关联方税收管理实践的基础上,借鉴国际上成熟的做法,将有下列情况之一的企业、其他组织或者个人界定为关联方。即(一)在资金、经营、购销等方面存在直接或者间接的控制关系;(二)直接或者间接地同为第三者控制;(三)在利益上具有相关联的其他关系。
  三十四、对不符合独立交易原则的合理调整方法
  按照新企业所得税法的规定,在判定纳税人的关联交易不符合独立交易原则,减少了应税收入或者所得额之后,税务机关可以运用合理方法进行纳税调整。从国际上通行的转让定价调整方法看,合理方法是指符合独立交易原则的定价原则和方法,实施条例采取国际上通行的做法,规定转让定价具体调整方法包括:(1)可比非受控法;(2)再销售价格法;(3)成本加成法;(4)交易净利润法;(5)利润分割法;(6)其他符合独立交易原则的方法。
  三十五、成本分摊协议
  新企业所得税法第四十二条第二款借鉴了国际通行做法,将成本分摊协议引入我国税收立法。成本分摊协议是企业间签订的一种契约性协议,签约各方约定在研发或劳务活动中共摊成本、共担风险,并按照预期收益与成本相配比的原则合理分享收益。企业与其关联方共同开发、受让无形资产,或者共同提供、接受劳务时,应预先在各参与方之间达成协议安排,采用合理方法分摊上述活动发生的成本,即必须遵循独立交易原则:在可比情形下没有关联关系的企业之间共同开发、受让无形资产,或者共同提供、接受劳务所能接受的协议分配方法分摊上述活动发生的成本。
  三十六、反避税核定方法
  新企业所得税法增加了核定征收条款,规定企业不提供与其关联方之间业务往来资料,或者提供虚假、不完整资料,未能真实反映其关联业务往来情况的,税务机关可以核定其应纳税所得额。这是维护国家税收权益、明确纳税人履行举证责任和解决反避税调查调整日趋复杂、案件旷日持久不能结案等困难的重要规定,这也是世界上许多国家采用的通常做法。
  实施条例对税务机关实施特别纳税调整采用的核定应纳税所得额的具体方法作了明确:(一)参照同类或者类似企业的利润率水平核定;(二)按照成本加合理的费用和利润的方法核定;(三)按照关联企业集团整体利润的合理比例核定;(四)按照其他合理方法核定。
  三十七、受控外国企业反避税规则
  为了防止企业在低税率国家或地区建立受控外国企业,将利润保留在外国企业不分配或少量分配,逃避国内纳税义务,我国参照国际上一些国家的做法,引入了受控外国公司的反避税措施,从以下三个方面进行了明确。一是明确了构成受控外国企业的控制关系。具体包括:(一)居民企业或者中国居民直接或者间接单一持有外国企业10%以上有表决权股份,且由其共同持有该外国企业50%以上股份;(二)居民企业,或者居民企业和中国居民持股比例没有达到第(一)项规定的标准,但在股份、资金、经营、购销等方面对该外国企业构成实质控制。二是明确实际税负偏低的判定标准。即实际税负明显低于新企业所得税法第四条第一款规定税率水平,是指低于新企业所得税法第四条第一款规定税率的50%。三是明确中国居民的含义,即是指根据《中华人民共和国个人所得税法》的规定,其从中国境内、境外取得的所得在中国缴纳个人所得税的个人。
  三十八、资本弱化条款
  企业投资方式有权益投资和债权投资。由于以下两方面原则,企业往往愿意采用债权投资,相应减少权益投资。首先,由于债务人支付给债权人的利息可以在税前抵扣,而股东获得的收益即股息却不能在税前扣除,选择借债的融资方式比权益的融资方式,从税收的角度来说更具有优势;其次,许多国家对非居民纳税人获得的利息征收的预提所得税税率,通常比对股息征收的企业所得税税率低,采用债权投资比采用股权投资的税收负担低。对于债务人和债权人同属于一个利益集团的跨国公司来说,就有动机通过操纵融资方式,降低集团整体的税收负担。纳税人在为投资经营而筹措资金时,常常刻意设计资金来源结构,加大借入资金比例,扩大债务与权益的比率,人为形成"资本弱化".因此,许多国家在税法上对关联方之间的债权性投资与权益性投资比例做出限制,防范企业通过操纵各种债务形式的支付手段,增加税前扣除、降低税收负担。
  实施条例对债权性投资和权益性投资作了界定,债权性投资及权益性投资的比例和标准由国务院财政、税务主管部门另行规定。
  三十九、一般反避税条款
  新企业所得税法借鉴了国外立法经验,将一般反避税条款作为兜底的补充性条款,主要目的在于打击和遏制以规避税收为主要目的,其他反避税措施又无法涉及的避税行为。如果对主要目的是为了获取税收利益而并非出于正常商业目的安排不进行制约,势必造成对其他企业的不公平,破坏公平市场环境。一般反避税条款用以弥补特别反避税条款的不足,有利于增强税法的威慑力。面对各种各样新的避税手法,必须要有相应的应对措施。
  一般反避税条款规定对不具有合理商业目的的安排进行调整,是指税务机关有权对以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的的安排进行调整。不具有合理商业目的的安排通常具有以下特征:一是必须存在一个安排,即人为规划的一个或一系列行动或交易;二是企业必须从该安排中获取"税收利益",即减少企业的应纳税收入或者所得额;三是企业获取税收利益是其安排的主要目的。满足以上三个特征,可推断该安排已经构成了避税事实。
  四十、特别纳税调整的加收利息
  新企业所得税法借鉴国际通行做法,增加对反避税调整补税加收利息的条款,明确规定,税务机关按照特别纳税调整的规定对纳税人做出纳税调整,需要补征税款的,除补征税款外,应当按照国务院的规定加收利息,以此加大企业避税成本,打击各种避税行为,维护国家税收权益。
  鉴于反避税调查一般涉及的年份较长,调整补缴税款的性质与其他形式补缴税款有一定的差别,因此,实施条例规定加收利息按照税款所属纳税年度中国人民银行公布的与补税期间同期的人民币贷款基准利率加5个百分点计算。企业与其关联方之间的业务往来,不符合独立交易原则,或者企业实施其他不具有合理商业目的的安排的,税务机关有权在该业务发生的纳税年度起10年内,进行纳税调整。
  四十一、对原税收优惠实行过渡性措施
  新企业所得税法规定,对原税收法律、行政法规规定的低税率和定期减免税、特定地区和西部大开发地区,实行过渡性优惠政策。《国务院关于实施企业所得税过渡优惠政策的通知》(国发[2007]39号)对企业所得税优惠政策过渡问题作了具体明确:(一)新税法公布前批准设立的企业税收优惠过渡办法。企业按照原税收法律、行政法规和具有行政法规效力文件规定享受的企业所得税优惠政策,按以下办法实施过渡:1、自2008年1月1日起,原享受低税率优惠政策的企业,在新税法施行后5年内逐步过渡到法定税率。其中:享受企业所得税15%税率的企业,2008年按18%税率执行,2009年按20%税率执行,2010年按22%税率执行,2011年按24%税率执行,2012年按25%税率执行;原执行24%税率的企业,2008年起按25%税率执行。2、自2008年1月1日起,原享受企业所得税"两免三减半"、"五免五减半"等定期减免税优惠的企业,新税法施行后继续按原税收法律、行政法规及相关文件规定的优惠办法及年限享受至期满为止,但因未获利而尚未享受税收优惠的,其优惠期限从2008年度起计算。3、享受上述过渡优惠政策的企业,是指2007年3月16日以前经工商等登记管理机关登记设立的企业;实施过渡优惠政策的项目和范围按《实施企业所得税过渡优惠政策表》执行。(二)继续执行西部大开发税收优惠政策。即《财政部、国家税务总局、海关总署关于西部大开发税收优惠政策问题的通知》(财税[2001]202号)中规定的西部大开发企业所得税优惠政策继续执行。(三)实施企业税收过渡优惠政策的其他规定。1、享受企业所得税过渡优惠政策的企业,应按照新税法和实施条例中有关收入和扣除的规定计算应纳税所得额,并按有关规定计算享受税收优惠。2、企业所得税过渡优惠政策与新税法及实施条例规定的优惠政策存在交叉的,由企业选择最优惠的政策执行,不得叠加享受,且一经选择,不得改变。
  四十二、解决跨地区汇总纳税后地区间税源转移问题
  新企业所得税法规定,不具有法人资格的营业机构应实行法人汇总纳税制度,由此会出现地区间税源转移问题。经请示国务院同意,将按照"统一核算、分级管理、就地预缴、集中清算、财政调库"的原则,合理确定总、分机构所在地区的企业所得税分享比例和办法,妥善解决实施新企业所得税法后引起的税收转移问题,处理好地区间利益分配关系。
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菏泽市国有产权交易管理办法

山东省菏泽市人民政府


菏泽市国有产权交易管理办法

政府令[2004] 第5号





《菏泽市国有产权交易管理办法》已经市政府第十六次常务会议研究通过,自发布之日起施。


市长:杜昌文 
              
           二○○四年十二月十四日


菏泽市国有产权交易管理办法


第一章总则


第一条 为培育和发展我市产权交易市场,规范国有产权(以下简称产权)交易行为,提高国有资产经营效益,防止国有资产流失,确保国有资产的保值增值,促进廉政建设,根据《山东省国有产权交易管理办法》(省政府令第163号)和有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 在我市从事产权交易活动的,应当遵守本办法。
第三条 产权交易应当遵循平等自愿、等价有偿、诚实守信和公开、公正、公平的原则,依法保障职工的合法权益,并不得损害第三方和社会公共利益。
第四条 市国有资产管理机构负责产权交易的监督管理工作。
县以上监察、工商、国土资源、房产等有关部门按照各自的职责,对产权交易实施监督管理。


第二章产权交易机构


第五条产权交易机构是从事产权交易中介服务的国有独资或控股的有限责任公司。产权交易机构的设立,由省人民政府或者其授权部门决定。
第六条产权交易机构应当履行下列职责:
(一)提供产权交易场所;
(二)提供信息和咨询服务,并依照本办法组织产权交易;
(三)对产权交易出让方和购买方提交文件的真实性进行书面审核;
(四)按程序向市人民政府有关部门报告产权交易的重大事项;
(五)国家和省市规定的其他职责。
第七条产权交易机构应当建立产权交易档案,并提供档案查询服务。
第八条产权交易机构从业人员履行职责时与其本人或者其近亲属有利害关系的,应当回避。
第九条产权交易收费标准,按照省物价、财政部门的规定执行。产权交易机构实施收费前应到物价部门办理《收费许可证》,并将收费标准产权交易场所公布。
职工集体购买本单位产权的,产权交易机构不得收取除登记挂牌成本费以外的其他费用。


 第三章产权交易的内容


第十条产权交易应当包括下列内容:
(一)国有独资企业整体或部分产权交易;
(二)国有资产控股或者参股公司的产权交易;
(三)国家机关、事业单位、社会团体的产权交易;
(四)执法机关罚没物品、缉私物品、依法不返还物品和无主物品等中允许流通物品的产权交易;
(五)其他产权交易。
前款规定的产权交易,包括有形、无形资产产权以及经营权、财产使用权等交易。
法律、法规和规章另有规定的,从其规定。
第十一条下列产权不得交易:
(一)产权不明或者有争议的;
(二)被设置抵押或者质押,未经抵押权人或者质押权人同意的;
(三)被诉讼保全或者被依法强制执行,未经管辖法院或者依法强制执行的行政机关同意的;
(四)法律、法规或者规章禁止转让的。
第十二条涉及国家安全、国防、尖端技术以及国家秘密的产权交易,按照国家有关规定执行。
第十三条外商及港、澳、台商购买产权的,应符合国家、山东省和菏泽市有关外商投资的规定和产业导向目录。
 第四章产权交易的程序
第十四条产权交易必须在依法设立的产权交易市场进行。
第十五条产权出让方申请进入产汉交易市场交易,应当向产权交易机构提交下列文件:
 (一)出让申请书;
(二)出让资格证明;
(三)产权权属证明以及国有资产管理机构或者相关部门准予出让的证明;
(四)企业职工代表大会或者股东大会的出让决议;
(五)出让产权和职工概况;
(六)国有资产评估报告书以及国有资产管理机构或者相关部门核准或者备案的文件;
(七)债权方的债务处理意见书和律师事务所的法律意见书;
(八)价格鉴证机构出具的涉案物品的认证报告;
(九)其他有关材料。
第十六条产权购买方申请进入产权交易市场交易的,应当向产权交易机构提交下列文件:
(一)购买申请书;
(二)购买资枳和资信证明;
(三)购买后的发展方案、职工安置方案;
(四)国家和省规定的其他材料。
购买属于专卖、专营等产权的,应当取得相应资格和条件,并向产权交易机构提交相关证明。
第十七条产权交易出让方和购买方提交的文件,必须真实、合法、有效,不得有虚假、误导性内容或者有重大遗漏。
第十八条产权交易机构应当对产权出让方和购买方所提交文件的真实性进行书面审核,并自收到齐全文件之日起2日内,做出是否准予交易的答复;准予交易的,办理相关登记手续。
第十九条产权准予交易的,产权交易机构应当通过多种形式公开挂牌,及时向社会发布产权交易信息。
挂牌期限不得少于15个工作日。在挂牌期限内,未经产权交易机构同意,产权人不得撤回挂牌,不得改变挂牌价格。
第二十条产权交易机构应当自挂牌期限届满之日起3日内,将挂牌结果告知产权出让方和购买方,并根据挂牌产权的购买申请情况确定交易方式,组织交易。
只有1家提出购买申请的,可以采取协议的方式交易。有2家以上提出购买申请的,应当采取竞投、拍卖的方式交易;不适于采取竞投或者拍卖方式交易的,应当采取招标的方式交易。
职工集体购买本单位产权的,应当按照行使出资人职责的人民政府批准的方式交易。
第二十一条产权出让应当以评付值作为底价。当事人对评估值有异议的,应委托县以上人民政府批准设立的涉案物品价格鉴证机构认证,出让价格低于底价出售的,出让方应当报同级国有资产管理机构批准。
产权交易应当统一以人民币计价。
第二十二条产权交易双方达成一致意向后,应当按照规范的合同文本签订产权交易合同。
第二十三条产权交易合同应当包括下列条款:
(一)出让方和购买方的名称(姓名)、住所、法定代表人姓名;
(二)出让标的、价格以及价款支付方式和期限;
(三)出让标的的债权、债务处理以及盈亏处理;
(四)职工安置方案;
(五)产权交易的税费负担;
(六)产权交割方式和期限;
(七)合同变更和解除条件;
(八)违反合同责任和合同争议解决方式;
(九)签约日期;
(十)需要约定的其他事项。
产权交易合同中关于债务条款的内容必须征得债权人书面同意。
第二十四条产权交易机构应当寸合同的合法性、真实性进行书面审核;审核合格的,应当受时向产权交易双力出具产权交易凭证。
第二十五条产权交易双方应当凭产权交易机构出乒的产权交易凭证和产权交易合同以及其也有关材料,分别到财政、银行、国有资产管理、工商行政管理、税务、国土资源、房产、社保等部门办理相关的变更手续。
前款规定的部门应当在法定期限内办结有关变更手续。
第二十六条从事产权交易的,不得实施下列行为:
(一)产权未经评估以及评估值未经国有资产管理部门核准或者备案;
(二)披露产权交易信息不完善或者有虚假、误导性内容;
(三)故意压低或者抬高交易价格和条件阻碍产权交易;
(四)操纵产权交易市场;
(五)在产权交易活动中恶意串通;
(六)产权交易机构及其工作人员作为出让方、购买方或者第三方参与交易;
(七)法律、法规和规章禁止的其他行为。
第二十七条产权交易期间有下列情形之一的,产权交易应当中止:
(一)第三方对出让的产权提出异议尚未裁决的;
(二)因不可抗力致使产权交易活动不能进行的;
(三)法律、法规规定应当中止的其他情形。
第二十八条产权交易期间有下列情形之一的,产权交易应当终止:
(一)出让方或者购买方向产权交易机构提出终止交易的申请并经产权交易机构确认的;
(二)司法部门或者国有资产管理机构发出终止交易书面通知的;
(三)因不可抗力造成产权自然灭失的;
(四)法律、法规规定应当终止的其他情形。


 第五章法律责任


第二十九 条产权出让方末进入产权交易市场交易的,依照《山东省国有产权交易管理办法》第三十一条规定,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人
员依法予以行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十条 有下列情形之一的,依照《山东省国有产权交易管理办法》第三十二条
规定,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法追究行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)违反规定批准产权出让的;
(二)对未进入产权交易市场交易的产权办理变更手续的;
(三)对进入产权交易市场交易的产权无故拖延办理或者不办理变更手续的。
第三十一条 为产权交易提供资产评估报告书、债务处理意见书或者法律意见书的专业机构弄虚作假,造成国有资产流失或者他人损失的,依照《山东省国有产权交易管理办法》第三十三条规定,应当就其所负责的内容依法承担赔偿责任;情节严重的,应当按照法律、法规的规定对其进行处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十二条 产权交易出让方和购买方故意提交有虚假、误导性内容或者有重大遗漏的文件,造成国有资产流失或者他人损失的,依照《山东省国有产权交易管理办法》第三十四条规定,应当依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十三条 产权交易双方提交文件不真实或者不齐全,产权交易机构准予其进入产权交易市场交易的,依照《山东省国有产权交易管理办法》第三十五条规定,应当对产权交易机构予以警告,并处3万元以下罚款;造成损失的,产权交易机构应当依法予以赔偿。
第三十四 条产权交易机构出具虚假产权交易凭证的,依照《山东省国有产权交易管理办法》第三十六条规定,应当处3万元以下罚款;给产权交易当事人造成损失的,应当依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十五 条产权交易机构以及产权交易当事人没有按照本办法第二十六条规定,从事产权交易的依照《山东省国有产权交易管理办法》第三十七条颊定,应当依法予以警告; 情节严重的, 中处3万元以下罚款;造成损失的,应当依法承担赔偿责任
构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十六条 本办法规定的行政处罚,由有关部门按其法定职责执行。


第六章附则


第三十七条本办法第十条第四款中的执法机关,指司法机关、行政执法机关和法律法规授权执法的组织。
第三十八条集体产权的交易参照本办法执行。
第三十九条本办法自2005年3月1日起施行。



浅谈自首的成立
北安市人民法院—宫晓辉
  一、自首的的概念和意义
  自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的行为,或被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的犯罪,如实供述司法机关还未掌握的本人其它的犯罪行为。
自首的本质特征在于犯罪嫌疑人的悔罪,它与违背犯罪人意志的被动归案,及归案后的坦白行为,具有本质的差别。正是这种差别,表明自首犯的人身危险性相对较轻。由自首的本质及所反映的危险性的特征出发,我国刑法根据惩办与宽大相接合的原则设置了自首制度,并确定了自首从宽的原则。
我国刑法设置自首制度及惩办与宽大相结合的刑罚裁量制度,表明我国刑法在报应的基础上追求刑罚效果,即通过自首从宽原则实施感化犯罪分子主动投案,鼓励改过自新,分化瓦解犯罪势力,获得有利于国家、社会的预防犯罪的效果。
  二、自首的种类即构成条件
  根据刑法典第67条的规定,自首分一般自首和余罪自首两种。一般自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的行为。余罪自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。
根据刑法典第67条第1款的规定,成立一般自首必须具备以下条件:
  (一)自动投案
  所谓自动投案,是指犯罪分子在犯罪之后,归案之前,出于本人的意志而自愿置于司法机关的控制之下,等待进一步交待犯罪事实,接受审判的行为。这种行为有三个方面的限制性:
  第一,自首时间上的限定性。投案行为必须发生在犯罪人尚未归案前。这是犯罪人自动供述自已罪行还是坦白罪行的重要标志之一,投案行为通常实行于犯罪分子犯罪之后犯罪行为尚未被发现之前,或者犯罪事实虽然已被司法机关发觉,但犯罪人尚未被发觉以前或者犯罪事实和犯罪分子均已被发觉。而司法机关尚未对犯罪分子进行询问或者采取强制措施之前。其中犯罪分子正在自首途中或在积极准备自首抓获或犯罪人已知道司法机关人员在其家守候而主动回到家中或因形迹可疑被盘问,而主动交待自己罪行的,应视为自首。
  第二,犯罪人主观意志上的主动性。犯罪分子必须是基于本人的主观意愿而自动归案,这是认定自动投案是否成立的关健条件。而要认定是否自动投案要把握犯罪分子投案动机的多样性:有的出于真诚悔罪,有的慑于法律的威严,有的为了争取宽大,有的潜逃在外生活无着落,等等。但不同的动机并不影响归案的自动性。同时还要看是否处于迫不得已而违背意愿。犯罪分子被围追堵截,无处藏身、走投无路,迫不得已向有关人员和组织交待自已的罪行,由于是被迫的,只能视为坦白,不能以自首论。如李某杀人逃跑,被公安机关包围在一个小树林,李某自知法藏身,便说:“不要开枪,我自首”。这种情况李某是迫不得已的坦白。
  实践中有的犯罪分子投案,其自动程度差异很大,但只要不违背犯罪分子的主观意愿,也应视为投案如:
  (1)托人代言。犯罪分子本人没有亲自向有关机关投案,而是别人代替他投案,一般情况下犯罪分子应亲自供述自已的罪行,可在特殊情况下:如病重、瘫痪、受重伤、抢救被害人、保护现场、救火等,因而委托他人代为投案,或者信电投案,查证委托属实的,应视为投案。这种投案能否成立,关键在于代替者是否受犯罪人委托,或是否征得犯罪人的同意。如果只是怕亲友被重判,背着犯罪人,或不顾犯罪人的反对,只能是检举告发,不能认为投案。
  (2)陪送投案。有的犯罪人在犯罪之后,想去投案又顾虑重重,父母亲友担心其逃匿他乡或自杀而陪送其投案;这种情况下,犯罪人心虽然不坚定,但投案仍出于他自己的意愿,虽有人陪送,但人身没有受到强制,仍应看作是出自犯罪人的自愿和主动,以投案论。
  (3)怕而投案。犯罪人犯罪以后,有的怕被重判,怕别人告发,怕同案犯检举把罪责加给自己,有的受同案犯威逼,怕不去投案为同伙承担罪责,将招致杀生之祸而投案。这些情况,惧怕只是一种精神状态,其意志仍是自由的,投案是出于自己的意愿。虽然他们存在着不同的压力,有被迫之感,但这与被四面围困,迫不得已有根本不同。从主观意志上看,其供述是自愿和主动的,应认定为自动投案。当然如果犯罪分子投案的目的是为包庇同伙,应当别论。
  第三,自动投案的对象和具体性条件,犯罪分子必须向有关机关或个人承认自己实施了特定的犯罪。一般要求犯罪分子直接向公安机关、检察机关、或审判机关投案。对于犯罪分子本人向其所在单位、城乡基层组织或其他党政机关有关负责人投案的,只要投案人认为他们会向有关部门报告,自己将会被追究刑事责任即可。尽管实际上没有报告,也应认为是投案。
  (二)如实供述自己的罪行
  犯罪分子投案后,只有如实供述自己的罪行,才能足以证明其悔罪服法,如实供述自己的罪行是自首成立的基本条件。
  如实供述自己的罪行,并不要求犯罪人全部彻底的交待犯罪所有情节,而是要如实交待主要犯罪事实,也就是影响定罪量刑的主要犯罪事实和情节。把握这一条件,应注意三个方面:
  1、投案人所交待的必须是犯罪事实,投案人因法律认识错误而交待违法或违反道德规范行为的事实不构成自首;反之,投案人交待自己的犯罪行为,因认识错误当成合法行为应构成自首,如将过失伤人当成正当防卫。
  2、投案人交待的必须是自己的犯罪事实,也即自己实施并由本人承担刑事责任的罪行。投案人交待的犯罪,即可以是一罪,也可以是数罪;即可以是单独实施的也可以是共同实施的。共同犯罪中,由于犯罪人所起的作用不同,要求供述的内容也不同,根据刑法规定,各种共同犯罪人自首时所要供述的自己的罪行的范围,与其在共同犯罪中所起的作用和具体分工相适应。
  (1)主犯应供述罪行的范围。主犯分首要分子和其他主犯。其中首要分子必须供述的罪行包括其组织、策划、指挥作用所及或支配下的全部罪行;其他主犯必须供述在首要分子的组织、策划、指挥作用的支配下单独实施的共同犯罪行为,以及与其他共同犯罪人共同实施的犯罪行为,因为这些犯罪活动是由其策划、组织、指挥的,即使他自己没有亲自实施,那也是分工不同。
  (2)从犯应供述的罪行范围。从犯分为次要的实行犯和帮助犯。次要实行犯应供述的罪行,包括犯罪分子自己实施的犯罪,以及与自己共同实施所犯罪的主犯和胁从犯的犯罪行为;帮助犯应供述的罪行,包括自己实施的帮助行为,及所帮助的实行犯的行为。
  (3)胁从犯应供述罪行的范围。包括自己在被胁迫情况下实施的犯罪,及所知道的胁迫自己犯罪的胁迫人所实施的犯罪行为。
  (4)教唆犯应供述罪行的范围。包括自己教唆行为,及所了解的被教唆人产生犯罪意图后实施的犯罪行为。
  总之在共同犯罪中,犯罪嫌疑人除如实供述自己的罪行,还应供述自己所知道的同案犯。主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实才能认定自首。
  3、投案人必须如实供述所犯罪行。即犯罪分子应按实际情况彻底交待所实施的全部罪行。如果由于主客观因素的影响,犯罪人只能如实供述自己的主要或基本犯罪事实,也应视为如实供述。如果犯罪人在交待中避重就轻、虚构减轻罪责的情节或利用自首推卸罪责,包庇掩护同伙那就是交待失真,假自首。 一人犯数罪,其中有重罪也有轻罪,犯罪人只供述其中一罪或数罪,正确认定数罪的自首,关键在于判断犯罪人是否如实供述了所犯数罪。若所犯数罪为异种数罪,其供述的犯罪成立自首,其未供述的犯罪不成立自首;若所犯数罪为同种数罪,则应根据犯罪人所供述犯罪的程度,决定自首成立范围。其中犯罪人所供述的犯罪与未供述的犯罪在性质、情节、社会危害程度等方面大致相当的,只认定所供述之罪成立自首,自首的效力同样仅及于如实供述之罪,犯罪人确实由于主客观原因,只供述所犯数罪中主要或基本罪行,应认定为全案成立自首
  (三)自愿接受国家的审查和裁判
  刑法规定:“犯罪后自动投案,如实交待自己罪行的,是自首。”从形式上看,接受审查和裁判似乎不是成立要件,但从自首制度设立的目的来看,犯罪分子犯罪以后对自己行为应负的法律责任,必须自愿承担法律后果,就是犯罪人愿意为自己的行为负责,包括接受审查和裁判,这是自首的重要特性,是检验犯罪人真假自首的重要条件。
  犯罪分子自动投案后,必须听候、接受司法机关的侦查、起诉和审判,不能逃避,才能最终成立自首。犯罪人犯罪后将自己人身置于司法机关的控制下,是其悔罪的具体表现,也是国家对其从宽处理的重要根据。犯罪人归案后,无论在刑事诉讼的侦查阶段、起诉阶段,还是审判阶段逃避司法机关的现实控制,都是不接受国家审查和裁判的行为,不能成立自首。自愿接受国家的审查和裁判,要注意四个方面的问题:
  1、犯罪人自动投案并供述后又隐藏、脱逃的;或翻供,意图逃避制裁;或委托他人代为自首而本人拒不到案的;等等都属于拒不接受国家审查和裁判的行为。
  2、犯罪分子自动投案并如实供述罪行后,为自己进行辩护,或者提出上诉,或者更正某些事实,这都是法律赋予被告人的权利,应当允许,不能视为拒不接受国家审查和裁判。
  3、实践中,有的犯罪人匿名将赃物送回司法机关或者原主处,或者用其他方式指出赃物所在。此类行为并没有将自身置于司法机关的控制这下,没有接家国家审查和裁判的诚意,因而不能成立自首。
  4、投案自首后被取保候审期间又犯新罪的,如果其所犯新罪与前罪属不同种罪,前罪由于齐备了自首条件而成立,但在量刑时应依法不予从轻处罚;如所犯新罪与前罪属同种罪,则属连续犯,自然不能视为自首。



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