关于贯彻《关于加强加工承揽广告管理的通告》的意见
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关于贯彻《关于加强加工承揽广告管理的通告》的意见
关于贯彻《关于加强加工承揽广告管理的通告》的意见
国家工商行政管理局
各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局：
目前，通过加工承揽广告诱骗客户、再利用经济合同进行欺诈经营的违法活动，在一些地区表现得相当严重，破坏了正常的市场经营秩序、给受骗单位和群众造成了严重的财产损失和精神伤害，影响了社会稳定，必须依法严肃查处。为此，国家工商行政管理局最近发出了《关于加强加
工承揽广告管理的通告》（以下简称《通告》）。现就贯彻《通告》提出如下意见：
一、各级工商行政管理机关要对所管辖的广告发布单位贯彻《通行》情况进行检查，指导广告发布单位认真按照《通告》的要求，加强对加工承揽广告的审查。今后，对未按《通告》规定发布的加工承揽广告出现虚假问题的，要依法从重处罚。
二、对属于《通告》第四条规定所指的投诉，由广告监督管理部门受理；对属于《通告》第五条规定所指的投诉，由合同监督管理部门受理。两部门在调查处理此类投诉时，要加强联系与配合。合同监督管理部门经过调查，认定投诉事项属于业务委托人利用经济合同进行欺诈的，应依
法查处；对业务委托人自行或通过中介人发布的广告同时存在虚假问题的，其虚假广告应交由广告监督管理部门依法另案处理。广告监督管理部门对不在同一地的违法当事人，可以依据《关于查处广告违法行为若干问题的意见》（工商广字〔1995〕第245号）的规定，发出《广告案
件查处意见书》，通知违法当事人所在地工商行政管理机关进行查处。
三、合同监督管理部门经过调查，认定投诉事项属于当事人之间经济合同纠纷的，应指导投诉人到经济合同仲裁部门或人民法院申请处理。
各地工商行政管理机关要充分认识利用虚假加工承揽广告行骗的危害性和严重性，积极工作，协调配合，坚决遏制这种违法活动的继续发生和蔓延。
1996年11月19日
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对紧急避险限度条件的思考
————张艳
摘要：本文通过对几个典型案例的分析，对紧急避险的限度条件提出了不同于大于说和等同说的观点。
关键词： 紧急避险 限度
一、 紧急避险概论
紧急避险，又称为紧急避难， 是正当化事由之一。[1]正当化事由在各国刑法理论中有着不同的称谓。大陆法系称之为违法阻却事由，英美法系称之为合法抗辩说，前苏联和我国刑法理论则为排除犯罪性行为。所谓排除犯罪性行为是指某种行为在形式上似乎具有严重的社会危害性，而实质上却是为保护国家利益、公共利益、本人或他人的利益而实施的对社会有益的行为，形式上是犯罪，而实质上却不是犯罪的行为。[2] 在现代世界各国刑法中，普遍对紧急避险做出了明确的规定。
紧急避险被社会所认可，可以从“紧急时无法律”[3]这句古老的法律格言中得以反映。这句格言产生于中世纪的教会法，其基本含义是，在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。尽管世界各国的法律都肯定了紧急避险的正当性，但对于紧急避险的性质，不同的法学流派却有着不同的立场：自然法学派认为，紧急避险是自然法赋予的权利，是一个理性人将自己神圣的私权通过社会共同契约的方式让渡出一部分后，对个人生命、自由权利的捍卫，人定法不能剥夺，只能放任。功利法学派认为，紧急避险是冲突法益不能两全时的客观上不得已的措施，不存在谴责行为人的根据，不应处罚。自由意志论者认为，面对突如其来的危险，行为人往往丧失意志自由，其行为与无责任能力人行为性质相同。[4] 我国刑法理论通说认为紧急避险之所以不是犯罪行为，不负刑事责任，根本原因就在于它只能表现在法律所保护的利益遭遇紧急危险而不可能采取其他措施予以避免时，不得已损害另一较小利益来保护较大利益，而不得损害同等利益与较大利益，既然如此，紧急避险行为从整体上看或者说从社会整体利益来看，就应当允许。[5]
一般认为，构成紧急避险需要具备起因条件、时间条件、主观条件、补充性条件和限度条件。[6] 我国刑法第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”，同时，又规定“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应该负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。所谓“超过必要限度”，实际上就是对紧急避险的限度条件的判断，而这种判断在实际案件中极其复杂，关系到是否适用紧急避险，关系到当事人罪与非罪的判断，故又极其重要。关于这一点，我国刑法学界有两种观点，第一种观点即前述中所提到的通说——“大于说”，认为必须是“所保护的合法权益必须大于避险行为所引起的损害”。[7] 另一种观点是“等同说”，认为“在保全法益与牺牲法益价值相同的情况下，应当承认其为紧急避险”。[8] 我国刑法以罪刑法定为基本原则，但是对紧急避险的限度条件，刑法没有无明确规定，而只有“超过必要限度”这一抽象规定，因此对此问题进行深入的探讨是十分必要的。
二、以案说法
在美国，曾经有一个十分典型的判例：在一次海船失事后，一只救生艇上超载有9名海员和32名乘客，在暴风来临时，为减轻载重，避免全艇覆没，几名海员把14名男乘客抛入海中。救生艇因减轻重量而没有沉没。后来，被告人按过失杀人受审。法院认为，为驾驶救生艇而留下几名水手是必要的，但多余的船员应先于乘客而牺牲，乘客中谁应牺牲则需要用抽签办法决定。最后法院判处被告人6个月苦役，总统也拒绝给予特赦。[9] 笔者以为这个案例的判决存在着许多值得推敲的地方。第一，被告人的行为很明显是故意杀人，定过失杀人的罪名应该是因为量刑的需要而做的一种变通。第二，如果在迫不得已的情形下以牺牲某些人生命来救助另一些生命的行为是不被允许的，那么六个月的刑期到底有多大的威慑力？（当然负有特定义务的人应当先做出牺牲）。恐怕这种处罚的威慑远远无法超过在危急情况下求生的欲望。第三，抽签的办法是否可行？如果条件允许，这当然不失为一种好办法，每个人存活下来的概率都是一样的，而不再是原始意义上的弱肉强食的物竞天择，其避免了主观上的任意选择性。但是有多少紧急情况是可以让当事人有时间、有条件抽签的？可能抽签的结果还未确定，灾难已经发生了。笔者以为，这个案例最引人思考的地方还在于以牺牲他人生命为代价的避险行为是否能适用紧急避险成为免除刑事责任的理由？
在紧急避险案件中，衡量权益的大小时，财产权的价值大小是可以直接量化的，此外，人身权大于财产权，生命权大于人身权，国家利益高于私人利益，也是无可厚非的。但是，当两相冲突的利益都是生命权时，则存在着不同的见解。德国现行刑法典第34条规定：“为使自己和他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法。但要考虑所要造成危害的法益及危害程度，所要保全的法益应明显大于所要造成危害的法益，而该行为实属不得已才为之的，方可适用本条的规定。”[10] 美国《模范刑法典》则规定：“行为人认为为避免对自己或他人的伤害或损害所必须的行为是正当的，只要：（1）行为试图避免的伤害和损害大于法律通过确定被指控的犯罪寻求保护的利益……”[11] 日本刑法第57条第1项的正文则规定：“为了避免针对自己或他人的生命、身体、自由或财产的现在危难，不得已实施的行为，只要其产生的损害没有超过想避免的损害的程度就不处罚。”对于以牺牲一个人的生命挽救另一个人的生命的行为则认为“人的生命在法律上都被看成是相同的价值的，这种场合，也可以承认是紧急避险”。[12] 我国刑法理论界也有认同此种立法精神的。例如著名的卡纳安德斯之板：航船沉没后两人争夺只能载一人的木板，体强者将体弱者推开而致体弱者淹死。有学者对这种情况进行分析，认为无非有四种可能性：一是其中一人舍己为人，二是其中一人舍人为己，三是二人互让同时死亡，四是二人互争同时死亡。第三种和第四种是最差的结果，第一种情况是建立在高尚道德基础之上的，如果将第二种情况视为犯罪，就是对人以第一种情况相要求，如此，法律是以崇高的人性为基础而不是以软弱的人性为基础。但是，刑法既不强迫人们做出牺牲，也不将英雄主义强加于人。因此，尽管上述第二种情况是不道德的，但在法律上不能认为是犯罪。[13] 对于这个问题的解决，笔者以为“大于说”的理论是存在着缺陷的。持“大于说”的人们都是站在社会整体的角度上看，认为在两个权益相冲突而只能保全其中之一的紧急状态下，任何人都希望保全较大的权益，这对整个社会是有益的。但是按这种理论，当两个人的生命都处于危难之中，只能牺牲一人保全另一人的生命时，要想不触犯法律，便只能是共同等待死亡。“大于说”的原意是要在总体上尽可能的为社会挽回损失，却造成了更大的损失。在两人同时面临危险之时，牺牲一个人的生命来挽救另一人的生命是应该被允许的，因为这样毕竟避免了两人同时死亡这种更大的损失。当然，在现代提倡文明和理性的社会中，没有人愿意看到人与人之间的互相残杀，只要有条件有时间采用抽签等其他类似的合理方式，就不能采取弱肉强食这种带有主观任意性的野蛮方式，但是如果情况确实紧急，根本没有这种条件，法律也不能过分苛责当事人。毕竟在紧急情况下的违法行为，并不是由于行为人具有反社会的主观恶性，因此，不能像在通常情况下一样要求行为人。[14]
但是，对待这个问题，“等同说”同样有它的不完善之处。实践中曾有这样的一个案例：A和B的妹妹睡在一起，半夜发现B伺机杀死她，于是将熟睡中的B的妹妹挪到自己的位置上，其后B将其妹妹错认为是A，并将之杀死，A趁B处理尸体的时机逃跑。有学者分析紧急避险的限度问题时，认为此案类同于卡纳安德斯之板，都属于为保全自己，牺牲他人生命的紧急避险，因此可免除刑事责任。[15] 但是在另外一个类似的案件中，有学者发表了截然不同的观点。案情是这样的：一人为躲避惊牛，拉路过的老人阻挡，导致老人当场被牛撞死。学者认为这种情况不符合“大于说”，所以此人应当负刑事责任，而不能以紧急避险为由进行免责。[16] 笔者以为这两个案例不同于卡纳安德斯之板的地方在于受害人并没有面临任何危险，只是因为施害者的转嫁而卷入到灾难之中，在这种情况下不能认为是紧急避险。当一个人将自己面临的危险转嫁到另一个无辜者身上时，从社会整体上说，社会并未挽回较大的损失，而且还使无辜者承受本不应属于他的灾难。对于面临危险并遭受侵害的人来说，法律可以通过惩罚制造危险的人对之进行保护，或者当事人可以通过民事诉讼、投保及其他方式获得赔偿。但法律不应当允许当事人转嫁这种危险，否则会导致紧急避险的滥用。这种转嫁还会增加社会的不确定性及人们的不安全感。虽然自卡纳德斯之板这种情形中，同样是有人将己所不欲施加于他人，但是，对于危险之外的人肯定不会愿意因固守生命价值相等而无法决定谁应被处死这种观点而眼睁睁地看着所有面临危险的人被淹死。
综上所述，关于紧急避险的限度问题，“大于说”和“等同说”均有局限之处，应当将两者结合起来，即以“大于说”为根本，并在某些情况下承认“等同说”，才能使紧急避险更好地发挥作用。此外，我国的刑法关于紧急避险的限度条件的规定内容过于简单，同时含义不甚明确，这样会给司法实际操作带来许多疑惑和困难，建议最高人民法院出台相关司法解释。
[1]参见高铭暄《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社，1982年版，第44-45页
[2]参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版，第247页
[3] 参见张明楷《刑法格言的展开》，法律出版社，1999版，第241页
[4]http://www.chinalawedu.com/news/2004_2/5/1053394123.htm
[5]此观点可参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版，第280页
[6]此观点可参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版，第281-285页
[7] 参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版， 第284页
[8]参见陈兴良《正当化事由研究》，载《法商研究》，2000年第3期
[9]参见储槐植著《美国刑法》，北京大学出版社，1996年版，转引自田宏杰著《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社，2004年版，第279页
[10]参见冯军译《德国刑法典》，中国政法大学出版社，2000年版，第14-15页
[11]参见田宏杰《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社，2004年版，第278页
[12]参见[日]大?V仁著，冯军译《刑法概说（总论）》，中国人民大学出版社，2003年版，第384页
[13]同前页[8]
[14]将这种“大于说”运用到两个相同价值的财产权只能择一存在的情况中，同样是不尽情理的。比如说，A、B、C三间同等价值的厂房，A着火，如果不及时推到B，那么就会导致三间厂房都被烧毁，可是按照“大于说”，人们只能承受这种更大的损失，否则就要接受法律的制裁。
[15]参见杜文忠《生命的权力——个紧急避险案例的法理分析》，载《贵州警官职业学院学报》，载2003年第3期
[16]http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=129537&k_title=紧急&k_content=紧急&k_author=
国务院
国防计量工作管理条例
（一九八四年九月十日国务院、中央军委发布）
第一章 总 则
第一条 计量是现代化建设中一项必不可少的技术基础。国防计量是鉴定国防科研成果水平、保证产品质量、评价武器装备性能、提高技术经济效益的重要手段和科学依据。为加强国防计量工作的管理，特制订本条例。
第二条 国防计量工作的主要任务是，贯彻执行国家计量法令，建立国防需要的计量标准和量值传递系统，进行计量监督管理，开展计量测试工作，保证量值准确、一致。
国防计量工作必须面向科研、生产、试验、使用，实行计量与测试、检定与修理、量传与管理、军用与民用相结合，努力为国防建设和经济建设服务。
第三条 国防计量工作是国家计量工作的组成部分，在业务上接受国家计量局的指导。
第四条 国防计量根据检定系统的规定，原则上实行三级量值传递：计量测试研究中心和一级计量站为一级；区域、基地、二级计量站为二级；基层计量机构为三级。
第五条 各计量机构的计量工作发展规划与年度计划，按隶属关系列入各主管部门的规划、计划。
第二章 计量管理机构及其职责
第六条 国防科学技术工业委员会 （以下简称国防科工委） 计量管理机构的主要职责是：
（一）根据国家有关计量工作的方针、政策、法令，负责提出国防计量工作的方针、政策和拟订必要的规章制度；
（二）组织编制国防计量工作的规划、计划；
（三）组织建立、调整国防计量管理与量值传递系统；
（四）组织与检查大型试验的计量工作；
（五）协调系统内部门之间的计量问题；
（六）承办上级机关交办的其它计量任务。
第七条 国防科工委计量测试研究中心是国防科工委计量管理机构的依托单位，负责国防计量业务的组织管理工作，承办国防科工委交办的事项。
第八条 国防工业部、军兵种、总部有关部（局）及国防科工委直属单位计量管理机构或管理人员的主要职责是：
（一）组织拟订本部门计量管理办法或实施细则；
（二）组织编制和实施本部门计量工作规划、计划；
（三）领导本部门一、二级计量站的建设和开展正常业务工作；
（四）督促检查所属企（事）业单位的计量工作；
（五）组织计量测试技术研究，解决本部门重大的计量测试问题；
（六）组织鉴定重大的计量科技成果；
（七）组织培训、考核计量人员和编写本部门需要的检定规程；
（八）承办上级机关交办的其它计量任务。
第九条 省、自治区、直辖市国防科学技术办公室（以下简称国防科工办）计量机构或管理人员的主要职责是：负责督促、检查和协调本地区二级计量站及基层计量机构的计量工作，包括培训、考核计量人员，组织经验交流与军民计量协作等，领导省、自治区、直辖市直属企（事）业单位开展计量工作。
第十条 研究院、生产（试验）基地、局（公司）计量管理机构或专职管理人员，统一管理所属单位的计量工作。其主要职责，由主管部门参照第八条规定。
第十一条 基层单位计量管理机构，统一归口管理本单位的计量工作。其主要职责是：
（一）建立健全各项规章制度；
（二）制订和实施本单位的计量工作计划；
（三）保证在用计量器具的受检率、合格率达到规定的要求；
（四）组织解决本单位的计量测试问题；
（五）组织培训本单位的计量人员。
第三章 计量技术机构及其职责
第十二条 国防科工委计量测试研究中心和一级计量站，是负责量值传递和本专业技术业务管理的计量技术机构，接受中国计量科学研究院的量值传递和业务指导。其主要职责是：
（一）研究计量测试技术，建立国防需要的计量标准和精测手段；
（二）对二级计量站和相当二级计量站标准的单位进行量值传递和业务指导；
（三）负责科研、生产、试验、使用各部门的量值统一和仲裁工作，执行大型试验的计量工作，参与重要产品的质量、精度和重大事故分析；
（四）编制本专业计量技术发展规划；
（五）参加大型、重要精测设备的鉴定工作，协助使用单位验收进口的计量标准器和精测设备；
（六）搜集国内外计量测试技术情报， 编辑出版计量刊物， 开展技术交流活动，培训、考核计量人员，编写检定规程；
（七）开展高精度计量标准器和部分精测设备的修理工作， 为二级以下计量机构生产、提供部分计量标准及零备件。
第十三条 二级计量站的主要职责是：
（一）根据本地区、本部门的需要建立计量标准，负责检定、修理本地区、本部门基层单位的计量标准器和仲裁工作；
（二）开展计量测试技术研究和技术革新、技术改造工作；
（三）培训、考核基层单位的计量人员，编写检定方法，组织技术交流活动；
（四）参与有关产品的精度鉴定和质量事故分析，解决有关的计量测试问题。
（五）指导基层计量机构开展计量工作，按分工组织本地区协作组的活动；
（六）承办上级机关和计量机构委托的其它计量任务。
第十四条 基层计量机构的主要职责是：
（一）建立、保管和正确使用本单位的计量标准，编制本单位检定系统及检定方法，检定、修理本单位的计量器具（标准除外）；
（二）开展计量测试技术研究和技术革新、技术改造工作，解决本单位的计量测试问题；
（三）负责本单位的仲裁测试工作，参与产品的质量、事故分析；
（四）监督、指导使用人员正确使用计量器具和仪器仪表；
（五）承办上级计量机构委托的其它计量任务。
第四章 计量业务建设
第十五条 各级计量机构应当建立健全以岗位责任制为中心的各项规章制度，并认真贯彻执行。
第十六条 国防科研、生产、试验、使用各单位在用的计量器具都必须严格按检定规程进行检定，不合格的或超过检定周期的计量器具一律不准使用。
第十七条 各计量机构开展检定工作的环境条件（包括恒温、恒湿、防尘、防震等）应当符合检定规程的要求。
第十八条 各级计量机构新建的计量标准，须经上一级计量机构检定（包括考核人员、环境条件）或召开鉴定会正式认可，并经上级计量管理机构批准后，才准使用。
第十九条 凡国家尚未制订检定规程的计量器具，各计量机构根据需要编写检定规程或方法，由上一级计量机构组织审定，并报主管部门审批后实施。
第二十条 鉴定评比科技成果和各种产品，应当有计量人员参与计量测试实验和数据分析，所用计量测试设备须经计量机构检定合格。
第二十一条 技术引进工作应当有计量人员参与。引进技术时，要注意向国外索取计量测试方面的技术资料。验收进口设备仪器，所用计量测试设备须经计量机构检定合格。
第二十二条 研制新型武器装备，设计师系统应当向计量机构提出与型号有关的计量测试研究课题；试验前制订型号的统一计量方案，并向有关计量机构下达任务书；组织检定或鉴定试验任务中专用的仪器设备； 组织拟定型号定型的计量技术文
件 （包括计量项目、参数、检定规程及设备等）。
型号试验的统一计量工作应当列入试验大纲（或试验计划）。
第二十三条 设在工厂（所）的区域计量站为科（室）级机构，其计量人员和干部由所在工厂（所）负责配备，人员编制经主管单位内区域计量站的领导，指定一名厂（所）级领导干部主管这项工作，并报上一级领导部门批准后，列入工厂（所）的生产人员编制。工厂（所）要加强对设在本机关备案。
第五章 计量队伍建设
第二十四条 计量人员的主要职责是：研究计量测试技术；执行各项计量管理制度和技术法规；正确使用、保管、维修计量器具和精测设备，保证量值传递准确可靠；编写检定规程，进行技术革新和技术改造。
第二十五条 计量检定人员须经上级计量机构考核合格，方准独立工作。未经考核合格者，不准出具检定证书。各计量机构新配备的计量检定、修理人员，应当具有高中以上文化程度。
第二十六条 对先进的计量测试技术成果和经验，要及时组织交流推广。
对在计量工作中做出显著成绩或有重大贡献的人员和单位，各部门应按有关规定给予奖励。
对严重失职，造成重大损失的计量人员和单位，各主管部门应按国家或军队的有关规定严肃处理。
第六章 经 费
第二十七条 各级计量机构所需经费（包括事业费、技措费、基建费等），按隶属关系列入各主管部门的计划，并应占有一定比例。
第二十八条 各计量机构检定、 修理计量标准， 计量器具及精测设备，按统一标准收费。收费标准由国防科工委组织制订。
第二十九条 设在工厂（所）的区域计量站，凡为区域计量工作服务的计量标准（包括厂房），免收固定资产占用费和折旧费。
第七章 附 则
第三十条 本条例适用各国防工业部、各军兵种，总部有关部（局），省、自治区、直辖市国防科工办，国防科工委直属单位。各部门可根据本条例的精神，制度本部门的管理办法或实施细则。
第三十一条 本条例由国防科工委负责解释。
第三十二条 本条例自发布之日起施行。
————张艳
摘要：本文通过对几个典型案例的分析，对紧急避险的限度条件提出了不同于大于说和等同说的观点。
关键词： 紧急避险 限度
一、 紧急避险概论
紧急避险，又称为紧急避难， 是正当化事由之一。[1]正当化事由在各国刑法理论中有着不同的称谓。大陆法系称之为违法阻却事由，英美法系称之为合法抗辩说，前苏联和我国刑法理论则为排除犯罪性行为。所谓排除犯罪性行为是指某种行为在形式上似乎具有严重的社会危害性，而实质上却是为保护国家利益、公共利益、本人或他人的利益而实施的对社会有益的行为，形式上是犯罪，而实质上却不是犯罪的行为。[2] 在现代世界各国刑法中，普遍对紧急避险做出了明确的规定。
紧急避险被社会所认可，可以从“紧急时无法律”[3]这句古老的法律格言中得以反映。这句格言产生于中世纪的教会法，其基本含义是，在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。尽管世界各国的法律都肯定了紧急避险的正当性，但对于紧急避险的性质，不同的法学流派却有着不同的立场：自然法学派认为，紧急避险是自然法赋予的权利，是一个理性人将自己神圣的私权通过社会共同契约的方式让渡出一部分后，对个人生命、自由权利的捍卫，人定法不能剥夺，只能放任。功利法学派认为，紧急避险是冲突法益不能两全时的客观上不得已的措施，不存在谴责行为人的根据，不应处罚。自由意志论者认为，面对突如其来的危险，行为人往往丧失意志自由，其行为与无责任能力人行为性质相同。[4] 我国刑法理论通说认为紧急避险之所以不是犯罪行为，不负刑事责任，根本原因就在于它只能表现在法律所保护的利益遭遇紧急危险而不可能采取其他措施予以避免时，不得已损害另一较小利益来保护较大利益，而不得损害同等利益与较大利益，既然如此，紧急避险行为从整体上看或者说从社会整体利益来看，就应当允许。[5]
一般认为，构成紧急避险需要具备起因条件、时间条件、主观条件、补充性条件和限度条件。[6] 我国刑法第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”，同时，又规定“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应该负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。所谓“超过必要限度”，实际上就是对紧急避险的限度条件的判断，而这种判断在实际案件中极其复杂，关系到是否适用紧急避险，关系到当事人罪与非罪的判断，故又极其重要。关于这一点，我国刑法学界有两种观点，第一种观点即前述中所提到的通说——“大于说”，认为必须是“所保护的合法权益必须大于避险行为所引起的损害”。[7] 另一种观点是“等同说”，认为“在保全法益与牺牲法益价值相同的情况下，应当承认其为紧急避险”。[8] 我国刑法以罪刑法定为基本原则，但是对紧急避险的限度条件，刑法没有无明确规定，而只有“超过必要限度”这一抽象规定，因此对此问题进行深入的探讨是十分必要的。
二、以案说法
在美国，曾经有一个十分典型的判例：在一次海船失事后，一只救生艇上超载有9名海员和32名乘客，在暴风来临时，为减轻载重，避免全艇覆没，几名海员把14名男乘客抛入海中。救生艇因减轻重量而没有沉没。后来，被告人按过失杀人受审。法院认为，为驾驶救生艇而留下几名水手是必要的，但多余的船员应先于乘客而牺牲，乘客中谁应牺牲则需要用抽签办法决定。最后法院判处被告人6个月苦役，总统也拒绝给予特赦。[9] 笔者以为这个案例的判决存在着许多值得推敲的地方。第一，被告人的行为很明显是故意杀人，定过失杀人的罪名应该是因为量刑的需要而做的一种变通。第二，如果在迫不得已的情形下以牺牲某些人生命来救助另一些生命的行为是不被允许的，那么六个月的刑期到底有多大的威慑力？（当然负有特定义务的人应当先做出牺牲）。恐怕这种处罚的威慑远远无法超过在危急情况下求生的欲望。第三，抽签的办法是否可行？如果条件允许，这当然不失为一种好办法，每个人存活下来的概率都是一样的，而不再是原始意义上的弱肉强食的物竞天择，其避免了主观上的任意选择性。但是有多少紧急情况是可以让当事人有时间、有条件抽签的？可能抽签的结果还未确定，灾难已经发生了。笔者以为，这个案例最引人思考的地方还在于以牺牲他人生命为代价的避险行为是否能适用紧急避险成为免除刑事责任的理由？
在紧急避险案件中，衡量权益的大小时，财产权的价值大小是可以直接量化的，此外，人身权大于财产权，生命权大于人身权，国家利益高于私人利益，也是无可厚非的。但是，当两相冲突的利益都是生命权时，则存在着不同的见解。德国现行刑法典第34条规定：“为使自己和他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法。但要考虑所要造成危害的法益及危害程度，所要保全的法益应明显大于所要造成危害的法益，而该行为实属不得已才为之的，方可适用本条的规定。”[10] 美国《模范刑法典》则规定：“行为人认为为避免对自己或他人的伤害或损害所必须的行为是正当的，只要：（1）行为试图避免的伤害和损害大于法律通过确定被指控的犯罪寻求保护的利益……”[11] 日本刑法第57条第1项的正文则规定：“为了避免针对自己或他人的生命、身体、自由或财产的现在危难，不得已实施的行为，只要其产生的损害没有超过想避免的损害的程度就不处罚。”对于以牺牲一个人的生命挽救另一个人的生命的行为则认为“人的生命在法律上都被看成是相同的价值的，这种场合，也可以承认是紧急避险”。[12] 我国刑法理论界也有认同此种立法精神的。例如著名的卡纳安德斯之板：航船沉没后两人争夺只能载一人的木板，体强者将体弱者推开而致体弱者淹死。有学者对这种情况进行分析，认为无非有四种可能性：一是其中一人舍己为人，二是其中一人舍人为己，三是二人互让同时死亡，四是二人互争同时死亡。第三种和第四种是最差的结果，第一种情况是建立在高尚道德基础之上的，如果将第二种情况视为犯罪，就是对人以第一种情况相要求，如此，法律是以崇高的人性为基础而不是以软弱的人性为基础。但是，刑法既不强迫人们做出牺牲，也不将英雄主义强加于人。因此，尽管上述第二种情况是不道德的，但在法律上不能认为是犯罪。[13] 对于这个问题的解决，笔者以为“大于说”的理论是存在着缺陷的。持“大于说”的人们都是站在社会整体的角度上看，认为在两个权益相冲突而只能保全其中之一的紧急状态下，任何人都希望保全较大的权益，这对整个社会是有益的。但是按这种理论，当两个人的生命都处于危难之中，只能牺牲一人保全另一人的生命时，要想不触犯法律，便只能是共同等待死亡。“大于说”的原意是要在总体上尽可能的为社会挽回损失，却造成了更大的损失。在两人同时面临危险之时，牺牲一个人的生命来挽救另一人的生命是应该被允许的，因为这样毕竟避免了两人同时死亡这种更大的损失。当然，在现代提倡文明和理性的社会中，没有人愿意看到人与人之间的互相残杀，只要有条件有时间采用抽签等其他类似的合理方式，就不能采取弱肉强食这种带有主观任意性的野蛮方式，但是如果情况确实紧急，根本没有这种条件，法律也不能过分苛责当事人。毕竟在紧急情况下的违法行为，并不是由于行为人具有反社会的主观恶性，因此，不能像在通常情况下一样要求行为人。[14]
但是，对待这个问题，“等同说”同样有它的不完善之处。实践中曾有这样的一个案例：A和B的妹妹睡在一起，半夜发现B伺机杀死她，于是将熟睡中的B的妹妹挪到自己的位置上，其后B将其妹妹错认为是A，并将之杀死，A趁B处理尸体的时机逃跑。有学者分析紧急避险的限度问题时，认为此案类同于卡纳安德斯之板，都属于为保全自己，牺牲他人生命的紧急避险，因此可免除刑事责任。[15] 但是在另外一个类似的案件中，有学者发表了截然不同的观点。案情是这样的：一人为躲避惊牛，拉路过的老人阻挡，导致老人当场被牛撞死。学者认为这种情况不符合“大于说”，所以此人应当负刑事责任，而不能以紧急避险为由进行免责。[16] 笔者以为这两个案例不同于卡纳安德斯之板的地方在于受害人并没有面临任何危险，只是因为施害者的转嫁而卷入到灾难之中，在这种情况下不能认为是紧急避险。当一个人将自己面临的危险转嫁到另一个无辜者身上时，从社会整体上说，社会并未挽回较大的损失，而且还使无辜者承受本不应属于他的灾难。对于面临危险并遭受侵害的人来说，法律可以通过惩罚制造危险的人对之进行保护，或者当事人可以通过民事诉讼、投保及其他方式获得赔偿。但法律不应当允许当事人转嫁这种危险，否则会导致紧急避险的滥用。这种转嫁还会增加社会的不确定性及人们的不安全感。虽然自卡纳德斯之板这种情形中，同样是有人将己所不欲施加于他人，但是，对于危险之外的人肯定不会愿意因固守生命价值相等而无法决定谁应被处死这种观点而眼睁睁地看着所有面临危险的人被淹死。
综上所述，关于紧急避险的限度问题，“大于说”和“等同说”均有局限之处，应当将两者结合起来，即以“大于说”为根本，并在某些情况下承认“等同说”，才能使紧急避险更好地发挥作用。此外，我国的刑法关于紧急避险的限度条件的规定内容过于简单，同时含义不甚明确，这样会给司法实际操作带来许多疑惑和困难，建议最高人民法院出台相关司法解释。
[1]参见高铭暄《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社，1982年版，第44-45页
[2]参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版，第247页
[3] 参见张明楷《刑法格言的展开》，法律出版社，1999版，第241页
[4]http://www.chinalawedu.com/news/2004_2/5/1053394123.htm
[5]此观点可参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版，第280页
[6]此观点可参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版，第281-285页
[7] 参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版， 第284页
[8]参见陈兴良《正当化事由研究》，载《法商研究》，2000年第3期
[9]参见储槐植著《美国刑法》，北京大学出版社，1996年版，转引自田宏杰著《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社，2004年版，第279页
[10]参见冯军译《德国刑法典》，中国政法大学出版社，2000年版，第14-15页
[11]参见田宏杰《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社，2004年版，第278页
[12]参见[日]大?V仁著，冯军译《刑法概说（总论）》，中国人民大学出版社，2003年版，第384页
[13]同前页[8]
[14]将这种“大于说”运用到两个相同价值的财产权只能择一存在的情况中，同样是不尽情理的。比如说，A、B、C三间同等价值的厂房，A着火，如果不及时推到B，那么就会导致三间厂房都被烧毁，可是按照“大于说”，人们只能承受这种更大的损失，否则就要接受法律的制裁。
[15]参见杜文忠《生命的权力——个紧急避险案例的法理分析》，载《贵州警官职业学院学报》，载2003年第3期
[16]http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=129537&k_title=紧急&k_content=紧急&k_author=
国防计量工作管理条例
国防计量工作管理条例
（一九八四年九月十日国务院、中央军委发布）
第一章 总 则
第一条 计量是现代化建设中一项必不可少的技术基础。国防计量是鉴定国防科研成果水平、保证产品质量、评价武器装备性能、提高技术经济效益的重要手段和科学依据。为加强国防计量工作的管理，特制订本条例。
第二条 国防计量工作的主要任务是，贯彻执行国家计量法令，建立国防需要的计量标准和量值传递系统，进行计量监督管理，开展计量测试工作，保证量值准确、一致。
国防计量工作必须面向科研、生产、试验、使用，实行计量与测试、检定与修理、量传与管理、军用与民用相结合，努力为国防建设和经济建设服务。
第三条 国防计量工作是国家计量工作的组成部分，在业务上接受国家计量局的指导。
第四条 国防计量根据检定系统的规定，原则上实行三级量值传递：计量测试研究中心和一级计量站为一级；区域、基地、二级计量站为二级；基层计量机构为三级。
第五条 各计量机构的计量工作发展规划与年度计划，按隶属关系列入各主管部门的规划、计划。
第二章 计量管理机构及其职责
第六条 国防科学技术工业委员会 （以下简称国防科工委） 计量管理机构的主要职责是：
（一）根据国家有关计量工作的方针、政策、法令，负责提出国防计量工作的方针、政策和拟订必要的规章制度；
（二）组织编制国防计量工作的规划、计划；
（三）组织建立、调整国防计量管理与量值传递系统；
（四）组织与检查大型试验的计量工作；
（五）协调系统内部门之间的计量问题；
（六）承办上级机关交办的其它计量任务。
第七条 国防科工委计量测试研究中心是国防科工委计量管理机构的依托单位，负责国防计量业务的组织管理工作，承办国防科工委交办的事项。
第八条 国防工业部、军兵种、总部有关部（局）及国防科工委直属单位计量管理机构或管理人员的主要职责是：
（一）组织拟订本部门计量管理办法或实施细则；
（二）组织编制和实施本部门计量工作规划、计划；
（三）领导本部门一、二级计量站的建设和开展正常业务工作；
（四）督促检查所属企（事）业单位的计量工作；
（五）组织计量测试技术研究，解决本部门重大的计量测试问题；
（六）组织鉴定重大的计量科技成果；
（七）组织培训、考核计量人员和编写本部门需要的检定规程；
（八）承办上级机关交办的其它计量任务。
第九条 省、自治区、直辖市国防科学技术办公室（以下简称国防科工办）计量机构或管理人员的主要职责是：负责督促、检查和协调本地区二级计量站及基层计量机构的计量工作，包括培训、考核计量人员，组织经验交流与军民计量协作等，领导省、自治区、直辖市直属企（事）业单位开展计量工作。
第十条 研究院、生产（试验）基地、局（公司）计量管理机构或专职管理人员，统一管理所属单位的计量工作。其主要职责，由主管部门参照第八条规定。
第十一条 基层单位计量管理机构，统一归口管理本单位的计量工作。其主要职责是：
（一）建立健全各项规章制度；
（二）制订和实施本单位的计量工作计划；
（三）保证在用计量器具的受检率、合格率达到规定的要求；
（四）组织解决本单位的计量测试问题；
（五）组织培训本单位的计量人员。
第三章 计量技术机构及其职责
第十二条 国防科工委计量测试研究中心和一级计量站，是负责量值传递和本专业技术业务管理的计量技术机构，接受中国计量科学研究院的量值传递和业务指导。其主要职责是：
（一）研究计量测试技术，建立国防需要的计量标准和精测手段；
（二）对二级计量站和相当二级计量站标准的单位进行量值传递和业务指导；
（三）负责科研、生产、试验、使用各部门的量值统一和仲裁工作，执行大型试验的计量工作，参与重要产品的质量、精度和重大事故分析；
（四）编制本专业计量技术发展规划；
（五）参加大型、重要精测设备的鉴定工作，协助使用单位验收进口的计量标准器和精测设备；
（六）搜集国内外计量测试技术情报， 编辑出版计量刊物， 开展技术交流活动，培训、考核计量人员，编写检定规程；
（七）开展高精度计量标准器和部分精测设备的修理工作， 为二级以下计量机构生产、提供部分计量标准及零备件。
第十三条 二级计量站的主要职责是：
（一）根据本地区、本部门的需要建立计量标准，负责检定、修理本地区、本部门基层单位的计量标准器和仲裁工作；
（二）开展计量测试技术研究和技术革新、技术改造工作；
（三）培训、考核基层单位的计量人员，编写检定方法，组织技术交流活动；
（四）参与有关产品的精度鉴定和质量事故分析，解决有关的计量测试问题。
（五）指导基层计量机构开展计量工作，按分工组织本地区协作组的活动；
（六）承办上级机关和计量机构委托的其它计量任务。
第十四条 基层计量机构的主要职责是：
（一）建立、保管和正确使用本单位的计量标准，编制本单位检定系统及检定方法，检定、修理本单位的计量器具（标准除外）；
（二）开展计量测试技术研究和技术革新、技术改造工作，解决本单位的计量测试问题；
（三）负责本单位的仲裁测试工作，参与产品的质量、事故分析；
（四）监督、指导使用人员正确使用计量器具和仪器仪表；
（五）承办上级计量机构委托的其它计量任务。
第四章 计量业务建设
第十五条 各级计量机构应当建立健全以岗位责任制为中心的各项规章制度，并认真贯彻执行。
第十六条 国防科研、生产、试验、使用各单位在用的计量器具都必须严格按检定规程进行检定，不合格的或超过检定周期的计量器具一律不准使用。
第十七条 各计量机构开展检定工作的环境条件（包括恒温、恒湿、防尘、防震等）应当符合检定规程的要求。
第十八条 各级计量机构新建的计量标准，须经上一级计量机构检定（包括考核人员、环境条件）或召开鉴定会正式认可，并经上级计量管理机构批准后，才准使用。
第十九条 凡国家尚未制订检定规程的计量器具，各计量机构根据需要编写检定规程或方法，由上一级计量机构组织审定，并报主管部门审批后实施。
第二十条 鉴定评比科技成果和各种产品，应当有计量人员参与计量测试实验和数据分析，所用计量测试设备须经计量机构检定合格。
第二十一条 技术引进工作应当有计量人员参与。引进技术时，要注意向国外索取计量测试方面的技术资料。验收进口设备仪器，所用计量测试设备须经计量机构检定合格。
第二十二条 研制新型武器装备，设计师系统应当向计量机构提出与型号有关的计量测试研究课题；试验前制订型号的统一计量方案，并向有关计量机构下达任务书；组织检定或鉴定试验任务中专用的仪器设备； 组织拟定型号定型的计量技术文
件 （包括计量项目、参数、检定规程及设备等）。
型号试验的统一计量工作应当列入试验大纲（或试验计划）。
第二十三条 设在工厂（所）的区域计量站为科（室）级机构，其计量人员和干部由所在工厂（所）负责配备，人员编制经主管单位内区域计量站的领导，指定一名厂（所）级领导干部主管这项工作，并报上一级领导部门批准后，列入工厂（所）的生产人员编制。工厂（所）要加强对设在本机关备案。
第五章 计量队伍建设
第二十四条 计量人员的主要职责是：研究计量测试技术；执行各项计量管理制度和技术法规；正确使用、保管、维修计量器具和精测设备，保证量值传递准确可靠；编写检定规程，进行技术革新和技术改造。
第二十五条 计量检定人员须经上级计量机构考核合格，方准独立工作。未经考核合格者，不准出具检定证书。各计量机构新配备的计量检定、修理人员，应当具有高中以上文化程度。
第二十六条 对先进的计量测试技术成果和经验，要及时组织交流推广。
对在计量工作中做出显著成绩或有重大贡献的人员和单位，各部门应按有关规定给予奖励。
对严重失职，造成重大损失的计量人员和单位，各主管部门应按国家或军队的有关规定严肃处理。
第六章 经 费
第二十七条 各级计量机构所需经费（包括事业费、技措费、基建费等），按隶属关系列入各主管部门的计划，并应占有一定比例。
第二十八条 各计量机构检定、 修理计量标准， 计量器具及精测设备，按统一标准收费。收费标准由国防科工委组织制订。
第二十九条 设在工厂（所）的区域计量站，凡为区域计量工作服务的计量标准（包括厂房），免收固定资产占用费和折旧费。
第七章 附 则
第三十条 本条例适用各国防工业部、各军兵种，总部有关部（局），省、自治区、直辖市国防科工办，国防科工委直属单位。各部门可根据本条例的精神，制度本部门的管理办法或实施细则。
第三十一条 本条例由国防科工委负责解释。
第三十二条 本条例自发布之日起施行。
