关于进一步加强农情调度工作的通知

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“良法”与“良吏”
（优仕联律师事务所 王政 律师）

古人治国，讲求“王霸兼综”、“德刑并用”、“儒法相辅”；今人治国，讲求“以德治国”和“以法治国”相结合。尽管古代的“家国”概念早已不同于如今的“民主共和国”了，但就其“治国”所采用的指引思想而言，似乎还不能说是有本质的区别。因为“治国”吗？总得需要从“说服”和“强制”两方面着手，需要从“立法”和“执法”两方面用功。提及此，难免又让人想到了“良法”与“良吏”的问题，想起了二者之间相辅相成的辨证关系。既然又想到了这些问题，那就不妨干脆将有关内容再重述一遍吧。

一、何谓“良法”？综观中外古今，法至少含有以下三方面的含义：第一、具有“权利”、“公平”、“正义”等富有道德意味的抽象含义。第二、国家机关制定或颁布的具体的普遍有效的行为规则。第三、符合历史的、现实的、民族的和人类自身特点的社会控制或管理方式。总而括之，从法学家的角度，法应是通过人类理性之光照耀所折射出的反映本质与现象、内容与形式、实然与应然、意志性与规律性、阶级性与共同性、利益性与正义性的真实的或虚假的表现形式。在人类理性之光照耀下，“良法”就是那些能够起到充分尊重人类自身的权利、能够体现社会历史时期的“公平”和“正义”观念、能够引导人人弃恶从善、能够帮助人类充分展现自我、能够对“奴役人、束缚人、压迫人、禁锢人、使人不成其为人”公共权力形成抗衡或制约、能够铲除观念上和制度上对人实行差别或歧视待遇的土壤、能够保障对权利受害者及时进行司法救济或其他形式的补偿、能够创造和促进社会关系和谐等功能作用的“法”；反之，则为“恶法”。按照自然法学派的观点，“恶法属于非法”。看来，在很大程度上，“良法”还仅是反映人类对“法”的理想或愿望的成分而已，因为时至今日，现实社会存在的“假、恶、丑”现象仍要求我们必须制定大量的“良法”出来。人类社会立法的过程，不就是要在社会法律的实践中不断地发现或制定“良法”并摈弃“恶法”的过程吗？人类社会自身不断的进步，不也是反映“良法”与“恶法”不断斗争、“良法”不断战胜“恶法”的过程吗？

二、何谓“良吏”？在中国古代，“吏”一般指没有品级的小公务人员，也泛指官吏，“吏治”就是指地方官的作风和成绩。今言“吏”则无他意，借指执行法律或从事公务的人员而已。“徒法不能自行”，再好的法也得靠人去执行。什么样的人去执法才好呢？答曰“自然是良吏最好”。那什么又是“良吏”呢？还是看看中国古人是怎么讲的吧。宋代司马光在《资治通鉴》中根据德与才的关系将人分为圣人（即德才兼备者）、君子（即德胜才者）、小人（即才胜德者）、庸人（无德无才者）四类；并且指出“德者，才之帅也；才者，德之资也”。按照对人的如此分类，就治国而言，自然是圣人最佳，君子次之，庸人再次之，小人不可用也。但是德才兼备之圣人历代少有；庸人最多，但又误国；小人有才，却又害国；只有君子不害国不误国，可大胆任用也。可见，古人所认可的“良吏”应是圣人和君子，而小人和庸人为官则属于“恶吏”或“庸吏”的范围。今天，我们考察和任用干部或官员的标准自然是更加细化、科学化，但有关被录用或任免人员的道德品行和才能仍是衡量我们现代各级官员优劣的最重要尺度。我们所期待的“良吏”不仅要有才，更重要的还是要有德。可是，“良吏”又不是写在脸面上的东西，只能通过其具体的做人或做事才能反映出来。时至今日，人类还没有发明出一种科学仪器能够精确地测量出个人道德品行的优劣或借助某些机遇或条件才能发挥出来的个人能力的大小；而且“时位之移人也”，人的德行或才能也是处于不断变化之中的，我们怎能保障执法的不是“小人”或“庸人”呢？但我们确实期待着执法之人都应是德才兼备的“良吏”。

三、关于“良吏”生“良法”的问题。古人云“徒善不足以为政，徒法不能以自行”（宋代 王安石《提转考课敕词》）；“守天下之法者，吏也”；“吏不良，则有法而莫守” （宋代 王安石《度支副使厅壁题名记》）。也就是说，只有好的官吏才能保证“善法”得以贯彻执行；官吏能否守法和执法直接关系到国家的兴衰治乱、民生福祉，也难怪历朝历代都非常重视官吏之选拔和考核。无独有偶，英国历史上与莎士比亚同时代的弗兰西斯科•培根曾担任过英国的首席大法官，对“法律”与“法官”之间的关系也有同感。培根认为：再好的法律，如果让拙劣的法官去执行，它也会变得一文不值；相反，即便是法律不健全、不完美，让优秀的法官依据法律的原则或精神并本着自己的良知去断案同样可以作出公正的判决。追古溯今，可以说我们今天制定的各类法律规章不可谓不多矣！有关规定也不能说不具体不详尽矣！然现实中真正做到“有法必依”“执法必严”了吗？有多少法律规章的具体明确规定是被执法的官吏曲解和滥用了呢？看来，不是我们制定的法律出了问题，更重要的是我们的“吏治”存在问题，就像是“好经”被“坏和尚们”给念歪了一样，难怪我们的领导者要提倡“以德治国”的政治理念。若我们所任免的各级官员无德无才，我们制定再多的法律又有什么用呢？若我们的各级官员都是有了德行和才干的“良吏”，现实中自然会催生出一些符合人性和社会公众利益的“良法”，现存的已制定的法律也会充分发挥出被公正适用的“良法”作用。

四、关于“良法”出“良吏”的问题。宋代王安石变法时曾说：“盖君子之为政，立善法于天下，则天下治，立善法于一国，则一国治，如其不能立法，而欲人人悦之，则曰亦不足矣”（引自《周公》）。至于为什么立“良法”才能出“良吏”的原因恐怕还是西方的法律思想家从人性的角度说得更为清楚明白些。卢梭曾说过：“人们首要的法则是对自身生存的关怀；人们首要的关怀是对自身利益的关怀”（《社会契约论》）。对此，孟德斯鸠说得更为直白些，他认为：“自私是人的本性”、“一个人一旦掌握了权力，就必然产生利用手中的权力为自己谋私利的想法”、“绝对的权力必然意味着绝对的腐败”、“要想防止权力不被滥用，就必须以权力制约权力”（《论法的精神》）。这就是西方“三权分立”制度产生的理论基石。这些思想家的话语无非是强调制度可以限制或约束人性的自私或恶的方面，说明“好的制度可以把坏人变成好人，而坏的制度可以把好人变成坏人”的道理。因为执法的官吏并非神明，他们也有七情六欲，他们为官为吏也是为了能够取得一个即可养家糊口又可实现自己理想或抱负的职位。如果我们把公共权力交给他们掌管后不能通过良好的制度设计有效地防止他们滥用手中的权力，那我们就不能保证他们从本应该为民掌权谋利的“良吏”一个个蜕变成渎职枉法、中饱私囊、欺压百姓的贪官污吏。相反，如果我们设计出了良好的制度，制定出了防止权力滥用使权力能够相互制衡的“良法”，任何官员不管其级别有多高、职务有多大，一旦出现“有法不依”、“执法不严”的情况，则必让其受到法律的追究。倘真如此，何愁“良吏”不多也！
看来“良法”与“良吏”的关系的确是一种循环相生、相互为用的辨证关系；不仅是“良吏”能催生出“良法”，而且“良法”更能约束出“良吏”；其中，“良法”为本，“良吏”为末，能够约束“良吏”之“良法”更为本中之本。记得当年英国的培根大法官最终因涉嫌徇情枉法而受到英国议会的审问时说过这样一句耐人寻味的话，大意是这样的：我可以毫不愧疚地讲，我可以算是本世纪以来最为清正廉洁的一名法官，但议会对我的此次审判也是本世纪最为公正的一次审判。愿我们的国家多一些人品如培根那样清正廉洁的“良吏”，更多一些像英国那样能够随时限制权力被滥用的法律制度。


2006年1月8日

邮运渠道的知识产权侵权行为刍议

辛炳辰


近日,笔者所在的成都关区驻邮局办事处查处了一起典型的邮运渠道知识产权侵权案件,共计查获58箱涉嫌侵犯国际知名品牌公司商标专有权的货物,初步估计仅其中的运动鞋就有456双，价值26万元。这是成都海关历史上查处的数量最大、金额最高的一起知识产权侵权案例。当前海关总署布置了开展知识产权保护的专项行动，以国际快件方式“偷渡”侵犯知识产权的物品是其中重点打击的行为。身处沿海大口岸的上海海关为有效遏制国际邮递、快件渠道出口假冒、盗版物品的势头，严厉打击邮运渠道侵权行为，截止9月底，共立案查处侵权案件186起，查获侵权物品128万件，案值人民币180万元，涉及MARLBORO、DUNHILL、LV、CHANEL、CD、NIKE等多个国内外知名品牌，涉及品种包括香烟、服装、包、运动鞋等等。可见，邮运渠道的知识产权侵权已成为知识产权海关保护的一个重要的工作点，而且这种方式有其自身的特色，海关开展的打击工作必须得做到对症下药。笔者就此对邮运渠道知识产权侵权案件的有关问题作出探讨，略成管见，以期引玉之效。
一、邮运渠道知识产权侵权行为的一般特征。
邮运渠道知识产权侵权，顾名思义，就是通过邮政运递的渠道使侵犯知识产权的货物进出境，以实现行为人的某种目的。邮件，成为侵权物品的载体；邮运，成为侵权行为人采取的一种独特方式。这种方式有其自身的特征：
（一）见物不见人。
正如成都海关此次查获的这起案件，工作人员与包裹单上所填写的寄件人进行联系，却发现虽然这批货物共填写了15个寄件人的姓名，但大部分电话都为空号或者无人接听，只有一两个人承认知道寄快件一事，却表示货物是帮别人寄的，并不是其本人所有。这是侵权行为人惯用的伎俩，他们利用邮运渠道见物不见人的特点，往往在邮件详情单上署假名和假地址，甚至大多邮件无具体寄件人地址，或以同一寄件人、不同收件人；不同寄件人、同一收件人等方式填写，一旦邮件被海关扣留，就立即销声匿迹、隐匿不现，规避责任追究。这就导致此类案件侦破难度大，难以挖掘到案件的更深层次，无法追究行为人责任，给予其严厉的打击，实现法律的威慑力。
（二）申报不实，隐蔽性强。
侵权行为人为了使侵权物品成功进出境，一般还要采取一定的措施，如虚报物品：一般是扩大、模糊或混淆申报品名，申报不实甚至伪报。伪装物品：一般将物品在包装上加以伪装，混淆视线，增强隐蔽性。并且邮递的侵权物品普遍质量较好，几乎可达到以假乱真的程度，这就给我们现场查验关员带来了更大的困难。
（三）侵权物品体积小、价值高。
基于邮运方式本身的局限性，侵权物品往往是体积小，价值高。侵权行为人为了追求丰厚的利润，邮运的侵权物品一般是名贵手表、工艺品、香烟、服装、皮包、运动鞋等，这类商品体积小，价格高，易于邮寄。这就使得侵权物品量虽小案值却较高，极易对知识产权权利人造成损害，并影响正常的市场交易秩序。
（四）案件以侵犯商标权为主。
在邮运渠道查处的侵权物品，一般是以侵犯商标权为主，如成都海关本次查获的侵权物品，就包括侵犯CD太阳镜、LV皮包和乔丹运动鞋等多项国际知名商品的品牌，而在沿海海关查处的类似案件中还有“MARLBORO”、“ROLEX”等。商标权本身就是一项无形资产，代表一种企业商誉，侵权人盗用这些知名品牌，可以使得侵权物品迅速升值，实现非法利润的获取。商标权被法律赋予了自身的特征——专有性、时间性和地域性，但正因为在时间性、地域性上存在了一定的限制，又导致商标权很容易受到非法的侵害。通过邮运方式的侵权，大多数正是侵犯了国际知名品牌的商标权。
（五）通常采取“蚂蚁搬家”式。
所谓“蚂蚁搬家”，就是把侵权物品少量的，分多批次地运出或运入境。如成都海关本次查处的案件中，寄件人多达15人，共有58箱货，正是运用了典型的化整为零的战术。以“蚂蚁搬家”方式大量邮运侵权产品进出境的行为是邮运渠道监管的新动向。由于《知识产权海关保护条例》规定，对于自用合理数量范围内的涉嫌侵权物品，当事人享受豁免权，故而侵权人将物品化整为零，采取“蚂蚁搬家”的办法，把同一批货物分化为多个邮件寄运，既规避了法律法规的规定，又影响权利人的维权欲望及与海关配合的积极性。这种方式的表征其实很明显，往往被称之为散发性邮寄，就是实际上的同一寄件人几天连续将侵权物品寄往国外不同城市、不同地区。而且从目前全国海关查获的此类案件来看，又一般是寄往英国、美国、意大利、日本等发达国家。
以上是笔者归纳的邮运渠道知识产权侵权案件的一般特征。通过邮运渠道运寄侵权物品并不是新鲜的案例，但表现出的愈演愈烈的趋势却值得我们高度重视：一来已经由沿海区域向内陆渗透。侵权行为人想利用内陆海关在查处此类案件上经验欠缺、查验设备陈旧钻空子；二来在开始主要通过邮政特快邮寄侵权产品，屡被海关查获后，已转向普通邮件。三来侵权货值不断增大，手段更显多样化。

二、邮运渠道知识产权侵权行为查处面临的有关问题及对策。
通过邮运渠道运递侵权物品,是目前海关打击知识产权侵权行为的工作难点.在工作中面临着一定的问题。笔者在此作一定的分析：
（一）侵权人难以认定，责任无法追究。
上文已述，这类案件大多是见物不见人。侵权行为人为了逃避法律的打击，往往在邮件详情单上署假名和假地址，而且大多邮件无具体寄件人地址，或以同一寄件人、不同收件人；不同寄件人、同一收件人等方式填写。这就使得海关在查获侵权物品后，只能按照有关规定予以收缴，无法把法律责任具体落实。在实践中，邮政部门一般仅仅负责邮件收寄，尽管在《邮政法》第21条作出规定：“用户交寄除信件以外的其他邮件，应当交邮政企业或者其分支机构当面验视内件。拒绝验视的，不予收寄。”但这条规定并未正面规定邮政部门的审查义务，即使审查也仅针对邮寄的物品（而对于相关物品，邮局工作人员是无法判断是否存在侵权的），更未规定有审查寄货人身份的义务和权力，这样就使得侵权人可以任意填写姓名，发生侵权案件后便无法进行认定，责任更是无从追究。笔者认为，针对这个问题，并不能期待建立对寄货人的身份审查确认制度，因为公民的通信自由权是宪法所规定的公民基本权利，是不能任意受到限制的。但我们可以加强与邮政部门就相关问题的配合，如引进和深化风险管理制度，实施风险布控。充分运用信息化手段，提高海关监管的有效性。对这点，杭州海关的邮办部门就运用现代信息化手段，与浙江省邮政局共同开发了“出口邮件信息预申报系统”。此系统将县、市邮政局与省邮政局、海关联网，系统可在县、市邮政局收寄邮件时就将邮件的品名、价格、重量、收件人、寄件人等信息输入电脑，实时传输。各地邮局刚收到邮寄出口的邮件，海关就能用该系统在网上对邮件进行审核分析，预先对邮件进行风险布控、设定查验、放行、统计查询等各项操作，达到了严密监管和高效运作的统一。这样一来就可以有效的实施布控，不仅可以提高此类案件的查获率，也可以更有效的追究具体的责任人。这一做法是值得在全国海关系统内进行推广的。
（二）把握个人自用的标准，打击“蚂蚁搬家”式侵权行为。
《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第33条规定：个人携带或者邮寄进出境的物品，超出自用、合理数量，并侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的，视为侵权货物，并按照本条例有关规定处理。也就是如在个人自用范围内，行为人享有一定的豁免。这就给实践带来一个问题，如邮寄物品在合理使用的量范围内，实际监管力度就会薄弱，因为存在一个对法律理解的误区，认为只是超出自用、合理数量，且侵犯知识产权的，才作为侵权货物而按相关法律规定进行处罚，而未超出合理范围，则不视为侵权。这直接导致了侵权行为人采取"蚂蚁搬家"式的邮寄方式,以规避法律。笔者认为从法律规定的本身来看，的确会造成这样的误解，但究其立法本意，法律是不会保护违法行为的，所以无论数量多少，只要是侵权都应受到查处，当然查处时应有情节轻重之分。如果确系个人自用，数量又少，可赋予现场查验人员一定的自由裁量权，免予处罚。这样可以在一定程度上限制“蚂蚁搬家”式侵权，但并非根治的良方。侵权行为人采取“蚂蚁搬家”式侵权，必然是故意为之，追求非法利润，情节严重，是不能按照自用、合理范围的标准来审查的。在实践中，打击这种侵权行为，最大的困难是无法追究责任人，即使可以追究，又缺乏相关证据，由于此类违法行为最主要特点在于单次数量不大但次数很多，这就显然增加了隐弊性，增大了证据搜集的难度。解决的办法， 顾振凯同志在其《浅议旅检渠道知识产权海关保护的现状、问题及对策探讨》一文中指出，针对“蚂蚁搬家”的特点，建立情报分析机构和数据库，从而建立起一套符合海关工作实际的专用于海关执法工作的证据规则以及证据搜集体系的方法，是相当有借鉴意义的。
（三） 法律法规滞后，需要完善。
当前相关的法律法规滞后，给我们现场工作带来了一定的困难。如上文所述，《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第33条的规定就显得模糊，难以把握，应对“自用、合理”作明确界定。再者，对于程序规定上，应设置即决程序。如按规定，对物品要在公示的五天时间内无人对货物进行认领，海关方可对其进行开箱检查。这显然拖延了办案时间，应赋予现场部门一定的即决处置权，当然这种权力的行使又必须设置严格的前提条件，如必须确有足够证据证明存在侵权行为等，这样可以在第一时间，对侵权物品予以查处，从物品中发现线索，追究责任人。此外应当将《中华人民共和国知识产权海关保护条例》、《关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》等法律、法规中相关的规定再具体化和细化，同时对《邮政法》的相关内容也需作出补充和完善，切实做到有章可循、有法可依。

三、建立打击邮运渠道知识产权侵权行为的长效机制。
通过邮运渠道的知识产权侵权案件，影响恶劣，手法隐蔽，查处率低，要更好的打击邮运渠道知识产权侵权，解决个别问题是不够的，必须要总结经验，建立合理的长效机制。笔者所在的成都关区，作为一个西部海关，在打击知识产权侵权行为工作中，需要广泛借鉴兄弟海关如上海海关、深圳海关的做法，以更好的取长补短、打击侵权行为。
（一）运用风险管理方法，加大查缉力度。可以利用技术手段通过对互联网、海关内部网络、出口邮件预申报系统等渠道收集各类信息，采集风险数据并加以分析，有针对性地对出口邮政快件、高风险收寄点和寄达地区邮件、转口邮件等实施布控，提高查验的准确性，有效打击涉及侵权商品邮件的进出境活动。 加强风险分析同时要做好规律总结，如通过邮运渠道邮寄音像制品的侵权可能性较大，因为音像制品的进出境需要有关部门的批准，侵权行为人往往用伪装的手段通过邮运渠道收寄侵权音像制品。
（二）注重情报收集分析工作，构筑严密高效的情报网络。通过广泛搜集邮运渠道侵权假冒货物进出口线索，掌握分析侵权货物生产、销售动态，通过与权利人加强协作，鼓励社会举报等方式，有针对性地打击侵权行为。
（三）加强对关员的业务培训，实现关企互动。如有些海关将知名企业的知识产权律师，请来海关给关员讲授知识产权知识等。这样可以使现场关员更好的把握邮运渠道商品特点，增强真假商品鉴别技能，也使得企业与海关更好的实现知识产权保护的互动，不仅提高了企业对邮运渠道知识产权保护的积极性，也提高了海关的业务和执法技能。
（四）加强法规宣传。如上海海关向上海各主要邮件收寄点发放“知识产权海关保护宣传册”，并举办“知识产权海关保护法规宣讲会”，向各级邮政、快件企业的主管领导和业务负责人讲解知识产权海关保护有关法规，提高邮局收寄点、收寄人员和社会公众的知识产权意识。这样就有利于促进海关和邮政部门的工作配合，加强对进出境邮件、包裹的监管，确保对邮寄物品的如实申报和邮寄详情单的准确填写。

保护知识产权任重道远，商务部部长薄熙来近日曾表示，中国政府已将保护知识产权确立为国家战略，充分说明我国对知识产权保护的高度重视。尽管近几年，中国海关查获的知识产权侵权案件数量每年以30%左右的幅度增长。截至2005年，中国海关共查获知识产权侵权案件5500多起，案值7.3亿元人民币，受到外商投资企业的高度赞赏。今年6月，全球反假冒组织还授予中国海关“全球反假冒2005年政府机构嘉勉奖”。但这只是阶段性的成果，知识产权侵权行为仍是非常普遍，并呈现出手段多样化，技术升级化的态势，通过邮运渠道的知识产权侵权就是其中的一种。笔者希冀，从现实做起，增强知识产权保护意识，提高海关执法能力，更好地保护知识产权，更好地打击邮运渠道的知识产权侵权行为。

参考文献：
1，《58箱侵权“国际名牌”国门现形》 中国海关网
2006-11-09 http://www.customs.gov.cn/YWStaticPage/419/f072102f.htm
2, 《严打快件渠道“蚂蚁搬家”式侵权》 中国海关网
2006-11-10 http://www.customs.gov.cn/YWStaticPage/419/ead69122.htm
3，顾振凯：《浅议旅检渠道知识产权海关保护的现状、问题及对策探讨 》,参见政策法规司网站《海关法专家论坛》栏目。
4，乔生：《我国知识产权保护的现状与思考》，载《法商研究》2002年第3期
5，汤宗舜著：《知识产权的国际保护》，人民法院出版社1999年，北京


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