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对于财产保全申请错误的认定/王春胜

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 06:50:15  浏览:9841   来源:法律资料网
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对于财产保全申请错误的认定

王春胜


  错误申请财产保全造成他人损失的行为从本质上看是一种侵权行为,属于《民法通则》规定的行为人由于过错侵害他人的财产、人身,依法应当承担民事责任的行为。欲追究其侵权民事责任,亦需认定其具备侵权行为的构成必须具备的四项条件,即损害、损害与行为人行为间的因果关系、过错及行为的违法性。行为的违法性是显而易见的,认定上并无困难,而行为人是否存在主观过错则需要根据实际情况加以分析。主观过错是否存在并没有一个客观的标准,而是通过申请人的财产保全申请的违法性来进行推论的,即根据财产保全申请的违法性来推论申请人是否存在主观过错。这里需要指出的是严格意义上讲,过错与错误是两个不同的法律概念,但是针对错误申请财产保全,民事诉讼法及相关论著皆使用“错误”来表述主观过错,其实质内容仅限于主观范围,等同于“过错”。基于对财产保全申请的违法性的分类,财产保全申请错误可以划分如下三种类型:
  1、 前提错误
  前提错误,即诉请错误,是指作为申请人提出财产保全申请的前提的诉请存在错误。根据《民事诉讼法》第九十二条的规定,当事人申请财产保全的目的是为了保证将来生效的判决的执行。诉请的合法性和合理性是申请财产保全的前提和基础。只有基于合法、合理的诉请申请人才可能申请财产保全,而诉请的合法性和合理性需要通过法院最终生效的判决来予以确认。若申请人的诉讼请求没有获得判决的支持,无论是全部不予支持还是部分不予支持,那申请人保全他方财产就没有合法的理由,要么是违法的保全了不应承担实体责任的受害人的财产,要么就多保了被申请人的财产。由此可见,申请财产保全的人,应当是民事法律关系中享有权利的一方,当申请人不享有权利时,申请保全他方财产就是违法的。如果申请人对于诉请不能到法院支持是明知的或是应当明知的,其基于此诉请再申请财产保全存在就存在过错,给他方财产造成损失的,申请人应当赔偿被申请人由此而受到的损失。
  2、申请对象错误
  申请对象错误指申请人错误的申请保全了不应保全的对象,即应申请保全甲的财产却错误的申请保全了乙的财产。从财产保全的目的来看,申请人申请财产保全的对象应为可能承担实体责任的当事人,只可能是诉讼中的被告或是承担实体责任的第三人。而申请人由于其主观的原因错误的申请保全了与本诉无关的,根本不可能承担实体责任的无辜的案外人的财产,从而侵犯了受害人的合法权利,应对所造成的损失承担赔偿责任。
  3、申请金额错误
  申请金额错误系申请人申请财产的金额超过了其诉请金额。我国的民事诉讼实行的是不告不理的诉讼制度,人民法院仅在原告的诉请范围内审理案件,被告或可能承担实体责任的第三人仅可能在原告诉请范围的内承担责任。申请人申请财产保全,是为了保证被申请人到时有足够的财产可供执行。因此,申请财产保全的范围不应当超出诉请范围,否则系权利过度行使,侵犯了被申请人应有之权利。
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缓刑中“原判的刑罚就不再执行”表述应予修改

浙江省洞头县人民法院 朱江


缓刑是指对被判处拘役或三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据其犯罪情节和悔罪表现,认为暂缓执行刑罚确实不致再危害社会,就规定一定的考验期暂缓其刑罚执行,在考验期内,犯罪分子遵守一定条件,原判刑罚不需实际执行的一项制度。刑法第七十六条规定,在缓刑考验期限内,如果没有本法第七十七条规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行。笔者认为,刑法第七十六条关于对缓刑的规定中“缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行”的表述不妥,建议修改为“缓刑考验期满,原判的刑罚视为执行完毕”。理由如下:
第一、从裁量是否实际执行原判刑罚的意义上说,缓刑是一种量刑制度,其是人民法院在对符合条件的犯罪分子判处刑罚时“宣告缓刑”的量刑规则。同时,从刑罚执行的意义上说,缓刑也是一种刑罚执行制度,其是有实际执行内容的执行方法,具体是由公安机关予以考察,所在单位和基层组织予以配合,考察犯罪分子在一定考验期内是否有刑法第七十七条规定的情况。因此,缓刑是通过缓刑执行制度对犯罪分子的考察来完成对被宣告缓刑的犯罪分子的执行,当犯罪分子在考验期内未出现刑法第七十七条规定的情况,说明了缓刑考察这种执行方式已使犯罪分子接受教育改造,完成了特殊预防和改造犯罪的任务,达到了实际执行原判刑罚的法律效果。缓刑的这种虽未执行原判刑罚但通过执行强度相对弱的缓刑执行制度实现了执行原判刑罚的目的,在法律上表述为“原判的刑罚视为执行完毕”更加符合缓刑制度的本质。
第二、“原判的刑罚就不再执行”与“原判的刑罚视为执行完毕”虽都是原判刑罚并未实际执行,但两者产生的法律后果是不同的,在实践中直接影响到对累犯的认定。如行为人因故意犯罪被处有期徒刑并宣告缓刑,缓刑期满后五年内又因故意犯罪应当判处有期徒刑以上刑罚的,是否认定为累犯呢?有人认为,前罪被宣告缓刑,说明犯罪情节较轻微,犯罪分子主观恶意性和社会危害性较小,故没有认定为累犯而予从重处罚的必要。笔者不以为然,因为犯罪分子在缓刑期满后五年内又故意犯罪,说明其并未认真改造自己,虽不能说其当时悔罪表现是为了追求得到缓刑逃避较重处理而伪装的,但从其五年内重新继续故意犯罪的事实,足以说明其具有较大的主观恶意性和社会危害性,完全符合累犯制度中应予以从重处罚的情形。但是,由于刑法中对累犯的认定是以前罪执行完毕后开始计算五年期间的,前罪被宣告缓刑因“原判的刑罚就不再执行”而不存在前罪已执行完毕的情况,实践中就无法对上述情况按累犯予以从重处罚,极不利于惩罚犯罪和对犯罪分子的改造。所以,为正确惩处缓刑期满后重新故意犯罪的行为,也有必要将“原判的刑罚就不再执行”的表述修改为“原判的刑罚视为执行完毕”。
第三,从刑罚的权威性和强制性考虑,“原判的刑罚视为执行完毕”的表述比“原判的刑罚就不再执行”的表述更加妥当。(email:z0055@sina.com)


呼和浩特市停车场管理办法

内蒙古自治区呼和浩特市人民政府


呼和浩特市人民政府令第11号



《呼和浩特市停车场管理办法》已经2009年4月3日市人民政府第14次常务会议讨论通过,现予公布,自2009年6月5日起施行。


市长

二○○九年五月五日

呼和浩特市停车场管理办法

第一章总则
第一条为加强停车场的建设和管理,保障城市道路交通安全、畅通,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条本办法所称停车场是指供机动车和非机动车停放的露天或室内停车场所。
停车场分为公共停车场和专用停车场。公共停车场是指为社会车辆提供停车服务的场所和停车泊位;专用停车场是指为本单位车辆停放的场所或私人停车场所。
第三条本办法适用于呼和浩特市城市规划区范围内停车场的规划、建设和管理工作。
第四条城市管理部门是城市规划区范围内停车场的行政主管部门,具体负责城市道路道牙以上停车场的管理工作;公安交通管理部门负责道牙以下道路临时停车泊位及地下停车场的管理工作。
发展改革、城市规划、建设、公安、交通、国土资源、工商等部门应当按照各自的职责,协同做好停车场规划、建设和管理工作。
第二章停车场规划与建设
第五条停车场管理部门应当根据本市国民经济与社会发展规划、城市总体规划、土地利用总体规划和交通需求状况,组织编制公共停车场专业规划,经市规划行政主管部门审核报市人民政府批准后实施。
第六条公共停车场建设应当遵循节约和集约利用土地的原则,充分利用地下空间建设地下停车场;充分利用立体空间建设立体式停车场。公共停车场建设应当合理配置,并加强与交通换乘中心、公共交通枢纽建设的衔接。
第七条鼓励单位和个人在符合城市规划和有关规定的条件下,利用闲置的厂房、空地等建设停车场。鼓励建设科技含量高、智能化、立体化公共停车场。
投资建设公共停车场可以享受的优惠政策,由市发展改革行政主管部门会同相关行政主管部门拟订,报市人民政府批准后执行。
第八条公共停车场建设项目,由城市管理、公安交通、发展改革、规划、国土资源行政主管部门联合向社会发布。
属于出让土地使用权的公共停车场建设项目,依法采取招标、拍卖、挂牌方式办理供地手续。
政府投资建设的公共停车场项目,纳入市政基础设施建设计划,采取招投标、代建等方式确定建设主体。
第九条公共停车场的规划设计应当符合国家有关停车场规划设计规范,并符合下列条件:
(一)不占压消防通道、盲道;
(二)停车场的出入口、停车带等符合设计要求;
(三)停车场的照明、通讯、消防等设施齐全;
(四)有健全的管理制度和安全防范措施;
(五)有与停车场规模相适应的管理人员;
(六)法律、法规、规章规定的其他条件。
第十条新建、改建、扩建大(中)型公共建筑、商业街区、旅游区、住宅区,应当按照规定标准配建公共停车场。
机关、团体、企事业单位应当按照规划要求建设停车场或者留有专门的场地,供车辆停放。
配建停车场应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。
第十一条下列公共建筑未按停车场设置标准和设计规范配套建设停车场的,应在改建、扩建时补建:
(一)火车站、机场、客运站;
(二)体育场(馆)、影剧院、图书馆、医院、会展场所、旅游景点以及对外承办行政事务的办公场所;
(三)建筑面积在5000平方米以上的商场、旅馆、餐饮、娱乐等经营性场所。
前款规定的建筑因客观环境条件限制,无法补建停车场的,公共建筑所有者应就近配建停车场。
第十二条停车场管理部门应当根据城市规划和实际需求,在车流量大、车辆停放需求多的路段及区域,增设、施划部分临时停车泊位,为市民提供停车场地。
停车场管理部门应当对临时停车泊位每年至少评估一次,并根据实际状况、周边停车场增设情况,调整临时停车泊位。
第三章公共停车场管理
第十三条政府投资建设的公共停车场,应当采取公开招标、拍卖的方式,选择专业停车场管理单位进行经营,出让经营权的收入全额上缴财政,用于公共停车场的建设与管理,收入和支出实行收支两条线。
单位和个人投资建设的公共停车场,产权人可以自行经营,也可以委托专业停车场管理单位进行经营。
第十四条停车场管理部门应组织公共停车信息系统的建设,推广应用智能化、立体化、信息化手段管理停车场,并负责公共停车信息系统的运行,及时向社会发布相关信息。
公共停车场的经营者应按照有关规定和标准,将其停车信息纳入全市公共停车信息系统。
第十五条公共停车场经营者,应当办理工商、税务、物价等相关手续,向停车场管理部门备案后方可经营。
公共停车场经营者变更登记事项或者经批准歇业的,应当按规定到工商、税务部门办理相关手续,并自变更、歇业之日起15日内向停车场管理部门备案,同时向社会公告。
第十六条任何单位和个人不得擅自将已建成的停车场或者停车位挪作他用;因修改、调整城市规划确需改变公共停车场用途的,由城市规划行政主管部门征求停车场管理部门的意见后进行审批。
第十七条停车场收费根据不同性质、不同类型,分别实行政府指导价、政府定价。市价格部门应当会同停车场管理部门区别不同区域、不同停车时间,制定停车收费标准。
第十八条停车场收费须使用税务部门统一监制的发票;停车场经营者不按规定开具发票的,停车者可以拒付停车费。
第十九条公共停车场经营者在经营活动中,应遵守下列规定:
(一)在停车场出入口的显著位置明示停车场标志、指示牌、服务项目、监督电话;
(二)制定完善的停车、安全保卫、消防等管理规则及制度;
(三)公示市发展改革行政主管部门核定的停车收费标准,并按核定的收费项目名称和标准收费;
(四)指挥车辆按序进出和停放,维护停车秩序,确保停车设施的正常运行;
(五)保证车位线清楚,车辆停放整齐,并保持环境卫生整洁;
(六)配置必要的照明、消防和通讯设备;
(七)工作人员佩带明显标志;
(八)法律、法规、规章的其他有关规定。
第二十条进入公共停车场的车辆及其随车人员应当遵守下列规定:
(一)听从停车管理人员的指挥,车辆有序停放,不得损坏停车设施、设备;
(二)不得在场内吸烟、使用明火、修车、洗车、试车、乱扔垃圾;
(三)禁止装有易燃、易爆、有毒、有害等危险物品及违禁物品的车辆进入公共停车场;
(四)按规定标准支付停车费;
(五)法律、法规、规章的其他有关规定。
第二十一条城区内的体育场(馆)、影剧院、图书馆、医院、会展场所、旅游景点、商务办公楼、酒店等公共场所提供免费停车服务的,应当按照设置标准施划停车泊位,并设专人引导车辆停放到位,摆放整齐。
前款从事经营性活动的场所设置停车场、施划停车泊位占用城市公共用地的,应当按照《呼和浩特市地租征收管理办法》的规定缴纳地租。
第二十二条收费停车场在服务期间因管理不善造成车辆损坏或遗失,应当依法承担相应责任。
第二十三条停车场有下列情形之一的,停车场管理部门应及时予以撤除:
(一)道路交通状况发生变化,停车场已影响道路车辆正常通行;
(二)周边的公共停车场已能满足停车需要;
(三)城市建设需要。
停车场管理部门根据前款规定确定撤除的停车场,停车场建设管理者应当撤除,涉及补偿的依相关规定办理。
第四章专用停车场管理
第二十四条专用停车场应当配置必要的通风、照明、排水、消防、防盗等设施,并保持其正常运行。
第二十五条任何单位和个人不得将专用停车场挪作他用。
第二十六条专用停车场在满足自身停车需要的前提下,可以向社会提供经营性停车服务;向社会提供经营性服务的,按照第十五条、第十九条、第二十条的规定执行。未办理相关手续的,不得向停放车辆人收取任何费用。
住宅区内的停车场在满足业主停车需要的前提下,向社会提供经营性停车服务的,应当严格执行物业管理法律、法规的规定;属于业主共有的停车场向社会提供经营性停车服务,应当依法由全体业主共同决定。
第二十七条住宅区内规划建设的停车场不能满足住宅区居民停车需要时,经业主大会决定,可以将住宅区内道路以及其他空置场地设置为停车场,但应遵循下列规定:
(一)不得影响道路交通的安全、畅通;
(二)不得占用绿地;
(三)不得占用消防通道;
(四)符合国家、自治区、市停车场设置标准和设计规范。
第五章法律责任
第二十八条未经批准擅自设置停车场的,停车场管理部门应当责令停止经营,并处以5000元以上1万元以下罚款。
第二十九条违反本办法第十条、第十一条规定的,由规划行政主管部门依据《城乡规划法》及相关法律、法规的规定予以处理。
第三十条违反本办法第十六条、第二十五条规定擅自改变经批准建成的停车场使用功能或者将停车位挪作他用的,停车场管理部门应当责令其恢复原状,可并处5000元以上2万元以下的罚款。
第三十一条违反本办法第十九条第(一)、(二)、(四)、(五)、(六)、(七)、(八)项规定的,停车场管理部门可责令其改正,逾期不改正的,处300元以上1000元以下罚款。
第三十二条违反本办法第二十条第三款规定的,停车场管理部门应责令机动车驾驶人立即驶离;拒不驶离的,可处以200元以下罚款,将该机动车拖移至指定地点。
第三十三条在城市道路(包括人行道、街头空地、广场、道路绿地、隔离带)上乱停乱放机动车的,停车场管理部门可责令其立即驶离;拒不驶离或者车辆驾驶人不在现场的,处20元以上200元以下罚款,并可以将该机动车拖移至不妨碍交通或停车场管理部门指定的地点。拖车不得向当事人收取费用,并应及时告知当事人停放地点。因采取不正确的方式拖车造成机动车损坏的,应当依法承担补偿责任。
对于拒不履行停车场管理部门行政处罚决定的,其违章行为纳入公安交通管理部门的车辆违章信息系统,完成处罚程序后,方可办理机动车检验手续。
第三十四条违反本办法有关土地、工商、税务、物价等规定的,由相关行政主管部门依法予以处理。
第三十五条停车场管理部门工作人员违反本办法规定,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊或者不依法履行职责、推诿扯皮、影响形象的,对直接责任人依法给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六章附则
第三十六条本办法实施前有关静态车辆管理与本办法规定不一致的,以本办法为准。
第三十七条本办法由市人民政府法制办公室负责解释。
第三十八条本办法自2009年6月5日起施行。




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