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侵犯商业秘密罪的构成要件/唐青林

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 21:01:37  浏览:8594   来源:法律资料网
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侵犯商业秘密罪的构成要件

唐青林


  我国《刑法》第二百一十九条规定,有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的; (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、 使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
根据《刑法》第二百二十条规定,单位犯侵犯商业秘密罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。
  《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2004]19号)第七条规定:实施刑法第二百一十九条规定的行为之一,给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的,属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的,属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
  根据以上规定,侵犯商业秘密罪的构成要件主要有:
  (1)犯罪主体:侵犯商业秘密罪的主体为一般主体,单位和达到刑事责任年龄且具备责任能力的自然人均能构成本罪;
  (2)主观方面:根据相关法律规定,一般为故意。关于侵权人通过盗窃、利诱、胁迫等非法手段获取商业秘密时的主观心态表现为故意,这是不容置疑的,就不在此赘述了。《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复(1998)》权利人应当采取合理的保密措施保护其商业秘密,合理要求达到的程度是让职工或有业务关系的他人知道或应该知道该商业秘密的存在,以及应当履行保密义务。因此,通过合法的途径知悉企业商业秘密的人构成侵犯商业秘密罪的前提是侵权人明知应当保密,而故意披露、使用或允许他人使用。反之,若商业秘密权利人并没有采取合理的保密措施,则侵权人可以以此抗辩,权利人也将因证据不足而败诉。
  (3)客体:侵犯的必须是企业的商业秘密和公平竞争的社会经济秩序;
  (4)客观方面:首先,客观上必须存在侵权行为,即实施了《刑法》第二百一十九条规定的行为之一;其次,必须给商业秘密的权利人造成重大损失。根据有关司法解释,侵犯商业秘密具有下列情形之一的,应予追诉:(1)给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的;(2)致使权利人破产或者造成其他严重后果的。

侵犯商业秘密罪中的“损失”的计算方法问题

  我国刑法规定,侵权人实施了侵犯商业秘密行为之一,并且给商业秘密权利人造成“重大损失”,才构成侵犯商业秘密罪。因此,正确计算权利人的损失数额,将成为确定罪与非罪、重罪与轻罪的关键。
在考虑权利人的损失时,首先应当考察权利人可计算的财产、收入方面的实际损失。在考虑竞争优势的损失时,应考虑开发成本、现实的优势和未来的优势等。计算这些因素尽管不可能得出精确结果,但一般是可以估算出来的。
  在总结市场经验的基础上,我国立法者对计算侵犯商业秘密罪中的损失问题制定了比较完整的法律法规。
  《反不正当竞争法》第二十条规定,经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)规定,确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的,应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值,根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
  《专利法》第六十五条规定,侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
根据上述规定,可以通过以下几种根据计算侵犯商业秘密罪中的损失:
  1、商业秘密权利人因侵权行为遭受的实际损失。该损失既包括现实利益,也包括可得利益,即可预期的合理收益。主要考虑以下因素:商业秘密研制开发的成本、商业秘密的成熟程度、商业秘密的利用周期长短及其是否可以重复利用、商业秘密的使用和转让、市场的供求状况等。
  2、被侵害的经营者的损失难以计算的,可以根据侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润计算经营者的损失。侵权人因侵权所获得的利润主要包括:侵权人利用该商业秘密从事生产经营活动所获得的直接经济收益;利用商业秘密作为无形资本与其他企业签订有关合同,从中的受益;侵权人把商业秘密转让或许可他人使用获得的转让费和许可使用费等。
  3、权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照商业秘密正常情况下的许可使用费的倍数合理确定损失。
  4、因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的,应当根据该项商业秘密的商业价值计算权利人的损失。商业秘密的商业价值,根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
  5、权利人的损失、侵权人获得的利益和许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据商业秘密的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
  6、不管以何种依据计算商业秘密权利人的损失,都应当加上被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。


编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。

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辽宁省农业技术推广暂行规定

辽宁省政府


辽宁省农业技术推广暂行规定
省政府

(一九九一年八月十七日辽宁省人民政府办公厅辽政办发[1991]71号文批转)

第一章 总 则
第一条 为了落实科技兴农的战略方针,广泛应用农业科学技术,促进农业科技成果及时转化为生产力,加速农业现代化,制定本规定。
第二条 本规定所称农业技术,是指农业种植业(含水果、蚕业)的种子繁育、良种推广、作物栽培、土壤改良、肥料施用、病虫害防治、环境保护、生产资料选配和农副土特产品的贮藏、保鲜、加工等技术。
第三条 本规定适用于我省境内从事农业技术推广工作的单位和个人。
第四条 从事农业技术推广的单位和个人,必须遵守有关农业技术推广的法律、法规、规章和政策。
第五条 省、市、县(含县级市、区,下同)农业行政部门和乡(含镇,下同)人民政府是农业技术推广的主管机关。其所属的农业技术推广机构具体负责管理农业技术推广工作。
第六条 农业技术推广,应当坚持面向农村、为农民服务的方向,坚持农业技术推广机构与群众性的农村科普及农民专业技术研究活动相结合,遵循试验、示范、推广的原则,把先进的适用技术送到农民手中。
第七条 省、市、县、乡农业技术推广机构,负责制订本地区适用的农业科学技术成果、先进技术推广规划和年度计划,报经同级主管机关批准后组织实施。
第八条 各级工商、财政、税务、物价、物资行政部门和银行、供销合作社对农业技术推广应当给予支持。

第二章 技 术 服 务
第九条 鼓励机关、团体、企业、事业单位和科技人员本着自愿互利的原则向农民转让技术成果,提供技术服务,开展技术咨询和农业技术承包。
承包农业技术服务项目,应当依法签订合同。
第十条 从事农业技术推广的单位和个人,应当根据各自条件为农民提供下列服务:
(一)向农民宣传普及农业科学知识;
(二)为农民提供农业科技情报、经济信息和技术咨询;
(三)对农业生产进行技术指导;
(四)培训农民技术人员,传授农业先进适用技术;
(五)总结、推广应用新技术增产增收的典型和经验;
(六)推广应用农业科技新成果、新技术;
(七)产前、产中、产后的其他技术服务。
第十一条 人事农业技术推广的单位和个人,必须遵守下列服务规则:
(一)向农民提供技术服务,应保证技术的真实性和可靠性,不准弄虚作假;
(二)示范、引导农民采用新技术,应坚持因地制宜,从实际出发,不得强行推广;
(三)保证技术服务质量,遵守职业道德,不准推广未经鉴定的科技成果和未经当地试验、示范的农业技术。

第三章 经 营 服 务
第十二条 农业技术推广机构可以根据农业技术推广的需要,实行技术与物资相结合,开展经营服务,兴办农工贸一体化的技术经济实体。对这类实体,应当按照国家有关规定给予减免税照顾,银行在贷款上予以支持。
第十三条 县以下(含县,下同)农业技术推广机构开展技术推广和有偿技术服务,所需配套的化肥、农药、农膜等农用生产资料在货源可能的条件下,由专营部门按批发价供应,农业技术推广机构可以按当地零售价有偿转让给农民,但不准倒买倒卖、掺杂使假、以次充好。
农业技术推广单位可以依照《辽宁省农作物种子管理条例》经营农作物种子。
第十四条 推广农业技术,推行有偿技术服务,实行贡献与收入挂钩。
第十五条 农业技术推广机构通过有偿技术服务取得的收入,应当按有关规定建立农业技术推广基金、奖励基金和福利基金。

第四章 社 会 保 障
第十六条 各级人民政府应当依据有关规定,安排部分农业发展基金用于扶持农业技术推广。
第十七条 农业技术人员按照国家规定,通过技术咨询、技术服务、技术承包、技术经营所取得的收入,受法律保护。
第十八条 农业技术推广机构的财产和其他合法权益,受法律保护,任何单位和个人,不得平调、挪用和侵占。
第十九条 任何单位和个人,不得随意抽调农业技术推广机构的工作人员从事与本职无关的工作;不准向农业技术推广机构安排不符合条件的工作人员。
第二十条 乡农业技术推广机构,可以从具有农业中等专业以上学历或者具有同等专业技术水平的农民中聘用农民技术员。
第二十一条 对在职的从事农业技术推广工作的农业技术人员,经考核合格,按照国家有关规定,符合任职条件的,应当评定或者晋升技术职称,聘任技术职务。
农业技术员经考核符合条件的,可以聘任相应的技术职务。

第五章 奖励与处罚
第二十二条 对推广农业技术有突出贡献的单位和个人,由农业行政部门或者人民政府给予奖励;对取得科技成果的,由有关部门或者人民政府授予科技成果奖。
第二十三条 对县以下从事农业技术推广工作连续二十年以上并且成绩优异的农业技术人员,由省人民政府颁发农业技术推广荣誉证书。
第二十四条 对违反本规定有下列行为之一的单位和个人,由县农业行政部门根据情节轻重分别给予警告、没收非法所得的处罚,并责令赔偿直接经济损失和可得利益损失:
(一)向农民提供技术服务时弄虚作假,骗取资金或者物资的;
(二)强行向农民推广新技术,造成经济损失的;
(三)推广未经鉴定的科技成果和未经当地试验、示范的农业技术,造成经济损失的。
第二十五条 对违反本规定,利用有偿转让农用生产资料进行倒买倒卖、掺杂使假、以次充好的,由工商行政管理部门依照《投机倒把行政处罚暂行条例》和有关规定给予处罚。
第二十六条 对违反本规定,平调、挪用农业技术推广机构的财产和侵犯其合法权益的,农业技术推广机构有权抵制和要求加害方赔偿损失,并可以提请有关部门追究其领导者和直接责任者的责任。
第二十七条 被处罚的单位或者个人对农业行政主管部门的处罚决定不服的,可以在收到处罚决定书之日起十五日内,向做出处罚决定的上一级主管部门申请复议,上一级主管部门应当在收到复议申请书之日起三十日内做出复议决定。
第二十八条 本规定第二十四条、第二十五条、第二十六条所列行为人的行为,违反政纪的,由其主管部门给予行政处分;触犯刑律的,提请司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第二十九条 本规定由省农牧业厅负责解释。
第三十条 本规定自批准之日起施行。



1991年8月7日

绍兴市旅游行业管理暂行规定

浙江省绍兴市人民政府


绍兴市旅游行业管理暂行规定

绍兴市人民政府令第28号


  现发布《绍兴市旅游行业管理暂行规定》,自发布之日起施行。

绍兴市市长:董君舒
一九九八年十月二十三日

绍兴市旅游行业管理暂行规定


  第一条 为加强旅游行业的管理,促进我市旅游业持续、快速、健康发展,根据国家有关规定,结合我市实际,制定本暂行规定。
  第二条 凡在我市从事旅游经营活动,包括经营国际和国内旅游业务的旅行社(公司)、旅游涉外饭店、旅游定点车船公司、商店、餐馆、招待所、娱乐场所,度假区,旅游景点以及旅游商品生产经销企业、旅游培训基地、旅游协会和其它经营旅游业务的单位和个人,均须遵守本暂行规定。
  第三条 市人民政府旅游行政管理部门负责对全市旅游业实行行业管理。各县(市)旅游行政管理部门,依照本规定并按同级人民政府授予的职责和权限,对辖区内的旅游业实行行业管理。
  第四条 旅游行政管理部门在实施行业管理中应当主动向有关部门通报情况。各有关部门应当依照各自职责,支持、配合旅游行政管理部门的工作。
  第五条 各级人民政府应当将旅游业纳入国民经济和社会发展长期、中期规划及年度计划,加大旅游投入,强化基础设施建设,改善旅游环境,采取必要的鼓励、扶持政策,促进旅游业持续、健康发展。
  第六条 县(市)人民政府在审批本辖区旅游发展规划和发展详规时,应当征求市旅游行政管理部门的意见;市旅游行政管理部门应当对县(市)旅游行政管理部门实施旅游发展规划和发展详规进行指导、检查和监督。
  第七条 旅游行业实行国家规定的许可审批制度和其他有关制度。
  第八条 旅游经营单位按照自愿原则,经批准可以成立旅游行业协会。
  第九条 一切旅游项目的建设和经营活动,必须遵守消防、治安等有关保障安全规定,确保旅游者、旅游资源和旅游设施的安全。
  第十条 市旅游行政管理部门在行业管理中的主要职责是:
  (一)贯彻执行国家、省有关旅游方针、政策、法规和行业标准、规范,制定具体执行的规定,并组织实施:
  (二)编制和实施全市旅游行业发展的中长期规划和年度计划,对全市旅游发展计划进行综合平衡和宏观调控;
  (三)负责管理各类旅游经营单位,审查批准或上报有关旅游经营单位的开办、定点或评定,并对全市旅游行业实行归口管理;
  (四)管理全市的旅游资源和旅游资源的普查工作,确定市级重点旅游资源、市级重点旅游资源保护区,并组织规划、开发、利用;
  (五)负责旅游对外宣传促销工作,组织开拓旅游客源市场,及时研究和发布市场信息;
  (六)负责全市旅游基本建设、利用外资项目的初审,并按规定程序、权限进行审批或呈报;
  (七)指导和组织旅游商品的开发;
  (八)负责全市旅游从业人员的教育培训、上岗培训评职及等级考试、发证等;
  (九)负责全市旅游行业服务质量、旅游市场的检查和监督工作;
  (十)会同其它部门加强对旅游价格、旅游安全、旅游商品、旅游市场秩序、环境卫生的检查与监督,及时处理旅游质量投诉;
  (十一)指导、帮助旅游企业提高管理水平、服务水平和经营效益,指导旅游行业协会的工作。
  第十一条 建设旅游景区(景区),应当征求旅游行政管理部门的意见。新建、改建、扩建旅游涉外饭店(含综合性度假村)、大型旅游游乐设施项目,应经县以上旅游行政管理部门审核同意后,再按照国家和省有关规定办理审批手续。
  对主要景点周围的建设项目进行立项时,应由县以上旅游行政管理部门参与会审。
  第十二条 开办旅游经营单位,不论其行政隶属关系,均须向当地旅游行政管理部门申报,按权限逐级呈报或审批。
  (一)开办国际旅行社,由国家旅游局审批,凭核发的《旅行社业务经营许可证》到工商行政管理局登记注册。
  (二)开办国内旅行社,由市旅游行政管理部门审批,凭核发的《旅行社业务经营许可证》到工商行政管理局登记注册。
  (三)开办旅游定点餐馆、商店、车(船)公司(队)、娱乐场所等,由各县(市)旅游行政管理部门或市级主管部门报市旅游行政管理部门,由市旅游行政管理部门提出审批意见,然后按程序审批。建成后,经验收合格发给定点经营标志。
  (四)景点、景区、度假区辖区内开办独立核算的旅游经营单位,须先经有关主管部门批准,再由县以上旅游行政管理部门审核后发给定点经营标志,并由旅游待业管理部门协同有关职能部门对其出售的商品实行质量监督。
  (五)对旅游商品的生产企业,由县以上旅游行政管理部门实行定点管理。
  第十三条 未取得经营资质的单位和个人,不得从事旅游经营活动。旅游经营单位不得超越经核定的经营范围从事经营活动。
  第十四条 从事下列市场促销活动的,须经市旅游行政管理部门的许可:
  (一)参加由各级旅游行政管理部门在境外举办的旅游展销会;
  (二)派出推销小组(人员)到境外客源地销售新的旅游产品(包括与有关部门联合对外推销);
  (三)向境外派驻旅游办事机构或者经营单位;
  (四)邀请境外宣传机构来绍考察、采访旅游业务;
  (五)境外旅游单位在我市设立旅游办事机构。
  第十五 条出境进行市场促销的团体和个人,应主动接受我驻外使领馆的领导和国家旅游局驻外旅游办事处的指导监督。
  第十六条 从事境外市场促销的单位,应推出有特色的旅游产品,印制高质量的宣传品,并遵守外事纪律。
  第十七条 发布旅游业务广告,其内容应当客观、真实。禁止利用虚假广告欺骗旅游者。
  第十八条 旅行社必须按照国务院颁布的《旅行社管理条例》开展业务经营活动。
  第十九条 旅行社制定旅游活动计划,应当保证服务质量,并为旅游者办理旅游意外保险,保障旅游者人身、财物安全。
  第二十条 旅行社应按标准安排旅游者在旅游涉外饭店和定点单位住宿、就餐、购物、乘坐车船。
  第二十一条 旅行社不得擅自转让或者变相转让《旅行社业务经营许可证》。
  第二十二条 外地旅行社组织旅游者来我市旅游,必须委托我市旅行社接待,并接受市旅游行政管理部门的依法管理。
  第二十三条 旅行社对导游人员的管理,应当按照导游服务质量标准执行。
  第二十四条 设立旅游涉外饭店其软硬件须达到GB/T14308-1997《旅游涉外饭店星级的划分及评定》一星级及以上标准。
  旅游涉及饭店建设立项须先征得市旅游行政管理部门同意,然后按有关程序报批。
  第二十五条 申报省旅游涉外饭店须先申报绍兴市旅游涉外饭店。一年后经审核,达到管理规范、服务质量标准、经营状况良好,方可申报省旅游涉外饭店。
  第二十六条 申报设立市、省旅游涉外饭店,须向市旅游行政管理部门提出申请。市本级(含越城区的由其主管部门报送,县(市)的由县(市)旅游行政管理部门报送。市旅游涉外饭店审批期限为一个月;省旅游涉外饭店由市旅游行政管理部门在一个月内进行审核,并给予是否上报省旅游局的明确答复。
  第二十七条 申报一、二星级涉外饭店,由市旅游行政管理部门在三个月内组织评定;三星级以上在二个月内初评,合格后报省旅游局。省旅游涉外饭店必须在二年内上星,逾期不再继续保留省旅游涉外饭店的资格。
  第二十八条 各类星级饭店、旅行社总经理的任免须事先征询市旅游行政管理部门的意见,并上报市旅游行政管理部门备案。
  第二十九条 从事接待旅游团队业务的车船公司、商店、餐馆、招待所、娱乐场所等,按照先定点后接待的原则,实行定点管理制度。
  第三十条 旅游定点单位与旅行社进行业务往来,应当签订合同,明确各自的权利、义务。
  第三十一条 定点车船公司必须办理第三者责任保险。
  第三十二条 定点餐馆必须按照合同和旅游行政管理部门的规定,向旅游者提供符合标准的菜肴和服务。
  第三十三条 市旅游行政管理部门协同有关部门对定点商店、商场、摊位的经营范围,旅游商品进货渠道、、质量、价格和旅游服务质量,实行监督、检查,并接受投诉,切实保护旅游者的合法权益。
  第三十四 条旅游景点、景区、度假区在接受所属主管部门管理的同时,应当接受旅游行政管理部门的待业管理,其主要内容是:
  (一)景点、景区的秩序及环境卫生;
  (二)良好的服务规范及符合标准的卫生设施;
  (三)景点、景区日常游览项目的增减;
  (四)协调与旅行社的关系;
  (五)对景点景区门票价格提出建议意见。
  第三十五条 旅游从业人员应当在旅游行政管理部门指定的培训单位进行规范化培训,经考试合格并取得旅游行政管理部门颁发的证书后持证上岗。
  第三十六条 导游员应当按国家规定的《导游服务质量》提供服务,遵守导游人员守则,上岗时应持证戴卡。
兼职导游员应当接受聘用单位的管理,并签订合同,不得私自承接旅行团队和从事导游业务。
  第三十七条 旅游汽车驾驶员必须严格执行国家有关旅游汽车服务质量标准,安全行驶,保证旅游者安全。
  第三十八条 定点餐饮、招待所、商店的营业员必须遵守旅游职业道德规范,热情为旅游者介绍商品,不得以假充真、以次充好。
  第三十九条 旅游从业人员必须遵守职业道德,不得损害国家利益,集体利益和旅游者利益,严禁私收回扣、索取小费,影响服务质量。
  第四十条 对违反本暂行规定的,依法予以处罚。
  第四十一条 阻碍、拒绝旅游行政管理部门工作人员依法执行公务的,由公安部门依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定进行处罚;触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第四十二条 旅游行政管理部门工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由有关部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十三条 本暂行规定自发布之日起施行。




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