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网络环境下财产性犯罪既遂与未遂的划分标准/刘继雁

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 20:48:26  浏览:8549   来源:法律资料网
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  [案情]

  被告人黄杰在上网时盗取李某的QQ号后,在与李某的网友叶某聊天时,冒充李某以借钱为名,将自己用胡某的身份证办理的工商银行卡号发给叶某,叶某信以为真,马上通过工商银行网上银行转账23370元到黄杰提供的账户。第二天叶某与李某联系时发现被骗,立即报案。公安机关立即冻结了涉嫌犯罪账户。数月后,黄杰在某网吧被抓获。

[分歧]

庭审中控辩双方对本案诈骗罪的定性没有争议,但在犯罪形态上分歧较大。辩护人提出:黄杰本人并不知道叶某真的把23370元转到其提供的账户上,况且第二天银行账户即被警方冻结,根本没有取得对财物的控制权,应属犯罪未遂。控方指出:虽然是同行异地转账,但工行是即时到账,被告人已经取得了财物的控制权,被告人是否知晓不影响本案的犯罪既遂构成。公安机关虽然第二天冻结了该账户,但犯罪既遂已经成立,不具有恢复性。

[评析]

笔者同意第二种观点,理由如下:

计算机网络的出现,给刑法带来了很多挑战。由于以计算机为手段实施的财产犯罪,从向计算机输入虚假的信息或者不正当的指令,到行为人从金融机构取得该财产,二者之间存在着一个时间差,在行为人将财产划入第三人账户的情形下,这种情况会变得更加复杂。因此,以计算机为手段的犯罪不仅仅使得犯罪形式变得复杂多样,更为刑法理论提出了新的问题——如何确定通过计算机进行财产犯罪的形态,也即判断以计算机为手段的财产犯罪的既遂问题。

在传统的盗窃、诈骗、贪污等财产性犯罪中,犯罪行为的既遂与未遂通常是以作为犯罪对象的金钱或者财务是否由原所有人或者保管人手中转移到犯罪行为人的控制之中为标准,换言之,行为人对这些财物是否已经具有实际支配力是判断此类犯罪既遂与未遂的标准。而在网络环境下犯罪人是在计算机上进行非法操作实现的“非法划拨”行为,行为人往往通过修改计算机内部所存储的数据资料就可以实现对一定数量款项的实际占有或者支配,而并不涉及现金的实际持有或者占有。有时是在刚刚把其他储户或者属于银行所有的款项划入或者截留到其自己或者第三人的账户中,尚未提现就由于某种意外因素被查获。对于此类犯罪行为而言,判断这种行为的既遂与未遂就成为了一个难题。对此,刑法理论界意见纷纭,归纳起来大致有以下几种观点:

第一种观点是“占有说”。该学说认为财产性犯罪的既遂标准关键在于行为人获得了较大数额的财物,应以犯罪行为人是否取得对公私财物的控制为标准;第二种观点是“失控说”。该学说主张以公私财物的所有人或占有人失去对财物的控制为标准;第三种观点是“失控+控制说”。该学说认为财产性犯罪的既遂标准是公私财物的所有人或占有人失去对财物的控制同时犯罪人取得了对该财物的控制。

笔者赞同第三种观点。犯罪是否既遂,既不是以是否达到了犯罪目的为标准,也不是以行为是否产生了行为人所追求的、犯罪行为的性质所要求的结果为标准,而是以行为是否具备了刑法规定的犯罪构成全部主客观要件为标准。财产性犯罪是结果犯,造成了一定的犯罪后果才是犯罪既遂。以诈骗罪为例,刑法规定诈骗罪,是指以非法占有为目的,采用虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。构成诈骗罪需要具备几个要素:一是行为人采用了欺诈的手段;二是受害人发生了错误的认识;三是受害人基于错误的认识而实施了处分财产的行为;四是行为人获取财物或者财产性利益,且数额较大。

具体到本案,犯罪人采用了欺骗的段,冒充受害人的朋友李某,且使受害人发生了错误的认识并基于错误的认识而实施了处分财产的行为。虽然犯罪人最终没有去银行取款,但工行是同行异地转账即时到账,犯罪人已经取得了财物的控制权,其是否知晓不影响本案的犯罪既遂构成。公安机关虽然第二天冻结了该账户,但犯罪既遂已经成立,不具有恢复性,黄杰构成诈骗罪既遂。

(作者单位:重庆市涪陵区人民法院)
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关于实施新的《水路货物运输规则》有关问题的补充规定

交通部


关于实施新的《水路货物运输规则》有关问题的补充规定
1995年8月3日,交通部

为更好地贯彻实施新的《水路货物运输规则》(以下简称《货规》),现对几个有关问题补充规定如下:
一、关于合同、单证的印制问题。水路货物运单和港口作业委托单是多用途的单证,既具有合同的功能,又是货物交接和费收的凭证,是《货规》的主要内容,因此,其规定格式不能更改。新《货规》规定的上述单证的印制仍按财政部、交通部《关于认真贯彻国务院决定,加强税收和运输票据管理工作的联合通知〔(87)财税字第143号〕的规定办理。各省(自治区、直辖市)交通厅(局)在运单和港口作业委托单的收据联上加盖税务机关发票监制章有困难的,可以另向付费人开据加盖税务机关监制章的“专用发票”。
部直属及双重领导的港航单位所属的企业使用的单证,原则上自行印制,有困难的,可以使用各省(自治区、直辖市)交通厅(局)统一印制的单证,长江的也可以委托长江航务管理局统一印制。
二、新《货规》附录二,交通部、中国人民保险公司联合发布的《水路货物运输实行保险与负责运输相结合的补偿制度的规定》中规定,应由承运人承担的赔偿责任,在执行中应分别按新《货规》第二十八条和第六十条承运人和港口经营人的责任期间进行划分。
三、根据长江客货班轮靠港多、装卸时间短的特点,可先由承运人或其代理人同托运人签订包含货物在起运港港口作业在内的货物运输合同,然后再由承运人或其代理人委托港口经营人进行港口作业,并订立港口作业合同。


湖北省退伍义务兵安置实施细则

湖北省人民政府


湖北省退伍义务兵安置实施细则
湖北省人民政府



第一条 为做好退伍义务兵安置工作,根据国务院《退伍义务兵安置条例》的规定,结合我省实际情况,制定本实施细则。
第二条 本实施细则所称退伍义务兵,是指中国人民解放军和中国人民武装警察部队服现役期满或超期服役退出现役的人员,以及服现役期未满,因下列原因之一,经部队师(旅)级以上机关批准提前退出现役的人员:
(一)因战、因公负伤(含因病)致残,档案中有评定伤残等级的批准材料,部队发给《革命伤残军人抚恤证》的;
(二)经驻军团级以上医院检查证明,并持有原诊断治疗病历,在部队患病基本治愈,但不适宜继续服现役或患精神病住院治疗半年未愈的;
(三)根据国务院、中央军委或经总参谋部商民政部联合发文决定,因部队编制员额缩减退出现役的;
(四)服役期间家庭发生主要成员伤亡病残等重大变故,家庭的生产、生活发生严重困难,经家庭所在地的市、县(含县级市、省辖市的区,下同)民政部门和人民武装部证明,需要退出现役的;
(五)国务院、中央军委决定,部队成建制或成批转业而退出现役的。
第三条 各级人民政府(含地区行署,下同)必须贯彻“从哪里来、回哪里去”的安置原则和“妥善安置、各得其所”的方针,认真做好退伍义务兵的安置工作。
县以上人民政府,都应成立退伍军人安置领导小组。领导小组下设退伍军人安置办公室(设在民政部门,以下简称安置办),配备与安置任务相适应的专职工作人员,负责办理退伍义务兵安置的日常工作。在义务兵大批退伍时,可临时从人民武装、公安、劳动、人事、粮食、交通等部
门抽调人员,协助安置办做好接待、中转和安置工作。安置办所需经费,本着节约的原则,由财政部门核定列入本级财政预算。
第四条 接收退伍义务兵的时间,按照国务院、中央军委的规定执行。因气候、地理原因或执行战备、抢险、救灾等任务,经国防部批准提前或者推迟退伍的,可相应提前或推迟接收。
第五条 义务兵退伍期间,省和有关地、市、州、县应在主要车站、港口设置临时接待站、中转站,负责安排义务兵退伍途中的食宿和中转换乘;交通运输部门应当保证他们优先购买车(船)票和中转换乘,优先乘坐车船和托运行李。各地军供站、接待站、旅社、招待所应当优先安排
他们的食宿。
义务兵退伍回到家乡时,当地人民政府应当热情接待,采取多种形式介绍家乡情况,进行形势、政策教育,鼓励他们在社会主义建设事业中作出新贡献。
第六条 退伍义务兵应在回到原征集地后的三十日内,持退伍证和部队介绍信到市、县兵役机关办理预备役登记手续,并到安置办报到。超过三个月仍不登记、不报到的,不享受退伍军人的有关待遇。
凡自带档案的退伍义务兵,安置办可不予接收。
第七条 退伍义务兵原是农业户口,服役期间个人荣立二等功以上(含二等功,下同),以及经中央军委或大军区授予荣誉称号并获得一级或二级英雄模范奖章,退伍时立功奖章、证书和奖励登记表等证明材料齐全的,由市、县安置办负责安排工作,转为城镇户口,并由国家供应商品
粮。
义务兵退伍后补办立功证明手续的一律无效(退伍途中舍已救人、抢险救灾事迹突出,部队按严格审批手续补功的除外)。
第八条 退伍义务兵原是农业户口(包括农业户口到城镇入伍)的,除本实施细则规定应当安排工作的外,原则上回农村安置。具体按下列规定办理:
(一)义务兵退伍回农村后,乡(镇)人民政府应继续给予半年的优待款,并落实责任田。口粮有困难的,经本人申请,村民委员会证明,当地粮管所审查,乡(镇)政府批准,可按统销价供应到接新粮,以保障他们的生活。
(二)对当年退伍回农村而无住房或严重缺房的,应当采取自筹为主,集体扶持,群众帮工,政府从“退伍军人安置费”和地方掌握的建筑材料指标中酌情补助的办法加以解决。
(三)各用人单位经县以上人事、劳动部门批准,向农村招收工人、招聘干部,在同等条件下,应优先录用退伍义务兵。招收男性工人,录用退伍义务兵的比例一般应不少于招收总数的百分之二十,其中乡镇企业应尽可能多招收。对有一技之长、超期服役和立三等功的退伍义务兵,招
工招干时应给予适当照顾。
(四)对退伍义务兵中的军地两用人才,应根据需要和可能,扶持他们发展种植、养殖业;推荐他们到乡镇企业生产或工作,到全民、集体企事业单位做临时工;支持他们从事第二、第三产业生产经营;推荐他们中的优秀分子担任村、组干部等,采取多种形式、多条渠道发挥他们的专
长。
第九条 各乡(镇)可在军属和义务兵本人自愿的基础上,将义务兵服役期间群众优待款的全部或部分存入银行,义务兵退伍后交给本人,以缓解他们退伍回乡后的经济困难。
第十条 退伍义务兵原系城镇户口,由国家供应商品粮,入伍前没有参加工作的,由市、县安置办统一安排工作,实行按系统分配任务,包干安置的办法。有条件的市、县,可根据用人单位需要分配安置任务。各部门、各单位对分配的安置任务必须完成。凡有增人指标和编制余额的单
位,都应优先接收安置。
义务兵退伍回原征集地前,各级劳动、人事部门和安置办应当下达预分增人指标。其中:中央在鄂企业单位和省属企业单位的指标,由省劳动厅和省安置办下达;中央在鄂机关、事业单位和省属机关、事业单位的指标,由省人事厅和省安置办下达。地、市、州、县所属单位的指标,分
别由同级劳动、人事部门和安置办下达。退伍义务兵回到原征集地后,先安置,待劳动计划指标正式下达后统一结算。
第十一条 对原是城镇户口,由国家供应商品粮,入伍前没有参加工作的退伍义务兵的具体安置,实行区别对待的原则:
(一)在部队个人立二等功以上和获得大军区(含大军区)以上单位授予荣誉称号的,安排工作时,应优先照顾本人志愿;在部队荣立三等功和超期服役的,在可能情况下,应当照顾本人特长和志愿。
(二)对具有一定专业技术和特长的,安排工作时,应当尽量做到专业对口。无技术专长的,接收用人单位应对其进行上岗前的职业培训。
(三)服现役期未满,不属于本实施细则第二条规定的五种原因,部队作中途退伍处理的;被开除军籍或除名的;在部队或者退伍后待安排期间因犯罪(过失罪除外)受到被判处有期徒刑以上处罚的,安置办不负责安排工作,按社会待业人员对待。其中:部队作退伍处理的,由安置办
出具证明,被开除军籍和除名的,由部队师(旅)以上机关出具证明,原征集地公安、粮食部门凭上述证明恢复其户口、粮食关系。凡按社会待业人员对待的,本人档案移交父母所在单位,父母无固定工作单位的,移交街道办事处或乡(镇)人民政府。
第十二条 义务兵入伍前原是国家机关,人民团体,企业、事业单位正式职工的,退伍后原则上仍回原单位工作。对于因残、因病不能坚持八小时工作的,原工作单位应当按照对同等情况职工的安排原则予以妥善安置。退伍义务兵原工作单位合并的,由合并后的单位负责安置;原工作
单位撤销的,由上一级主管单位负责安置。
第十三条 义务兵入伍前是城镇户口、由国家供应商品粮,退伍后愿意自谋职业的,有关部门和单位应给予支持和帮助,安置办不再负责安排工作。
第十四条 义务兵原是城镇户口、由国家供应商品粮,但不是在户籍所在城镇入伍的,退伍后由户籍所在地接收,安置办可不负责安排工作,按社会待业人员对待。
第十五条 对特等、一等革命伤残退伍军人,经部队派人联系,原征集地的市、县民政部门应予接收,并安置在医疗、交通方便的城镇。要求到原征集地县城或配偶居住地城镇安置的,应当允许。其配偶及十六岁以下子女或已超过十六岁仍在校读书的子女,原为农业户口的,可转为安
置地城镇户口并由国家供应商品粮,由当地公安、粮食部门审查办理。他们中需要建房的,当地政府应给予解决,按规定标准建房的经费由市、县财政负担。
特等、一等革命伤残退伍军人因伤残留有后遗症,需要经常医疗处置或者生活需人护理,回家又无人照顾的,先由原征集地的市、县接收安置,在报经省民政厅批准后,送省荣军休养院休养。
第十六条 对二等、三等革命伤残退伍军人,原征集地市、县人民政府可采取指令性分配办法,将他们安排在企业、事业单位从事力所能及的工作。接收单位在安排工作时应予以照顾。对个别原为农业户口、残情较重不能工作的,经县以上民政部门批准,可就地转为城镇户口,供应商
品粮,发在乡残废怃恤金,保留自留地、自留山,并享受必要的优待照顾。
第十七条 对患精神病的退伍义务兵,由部队出面与征集地的市、县安置办商妥,并派人护送回家后,市、县安置办应予接收。对病情较重需要住院治疗的,当地卫生、民政部门应安排入院治疗,所需医疗费用,由市、县自行解决。病情较轻的,分散回家休养,其中生活有困难的,由
民政部门给予补助。基本治愈,是城镇户口并由国家供应商品粮的,应安排工作。
第十八条 从国营农、林、牧、渔、茶场入伍的义务兵,退伍后仍回原单位安置。
第十九条 义务兵入伍前系城镇户口、自理口粮的,退伍后仍回原征集地落城镇户口、自理口粮,安置办不负责安排工作。
第二十条 义务兵入伍前是学校(含中专学校和技术学校)未毕业的学生,退伍后要求继续学习又符合条件的,年龄可放宽三至五岁,原学校应在他们退伍后的下一学期准予复学。原学校撤销、合并或因其它原因在原学校复学有困难的,经本人申请,市、县以上教育部门应另行安排他
们到相应的学校学习,学校应将他们与同届学生同等对待。安置办不负责安排工作。
第二十一条 退伍义务兵报考高等院校和中等专业学校,在与其他考生同等条件下,优先录取。其中荣立二等功以上和被大军区、中央军委授予荣誉称号的,录取分数可适当放宽,具体办法按招生的有关规定执行。
第二十二条 对在服役期间家庭住址变迁,退伍后回原地无直系亲属,要求到父母所在地落户安置的,按下列规定办理:
(一)由城镇迁往城镇(指由国家供应商品粮的城镇户口)的,其中:从外省入伍,需到我省安置,以及在本省跨地、市、州安置的,由省安置办审批;跨县(市)安置的,由地、市、州安置办审批。经批准异地安置的,由其父母迁入地的市、县负责安排工作并落户。
(二)入伍时是农业户口,服役期间全家迁往城镇并转为由国家供应商品粮的城镇户口的,退伍后由父母所在单位和父母所在地的公安部门出具证明,原征集地的市、县安置办审查并逐级上报,经省安置办批准后,在其父母迁入地安排工作并落户。
(三)入伍时是农业户口,服役期间父母进城落自理口粮户口的,退伍后原则上回原征集地安置。若失去了在原征集地的生产、生活条件,要求随父母落户的,由原征集地乡(镇)人民政府证明,市、县安置办负责联系,在征得父母所在地公安部门同意后,可以在父母迁入地落自理口
粮户口。安置办不负责安排工作。
本条(一)、(二)、(三)款各类人员的父母迁往武汉,本人要求进武汉市落户安置的,应从严控制。
第二十三条 义务兵从兵役机关批准入伍之日起至部队批准退出现役止,为服现役的军龄,满十个月的,按周年计算。义务兵退伍后新分配参加工作的,其军龄和待分配的时间应计算为连续工龄。入伍前原是国家机关和企事业单位的职工,其入伍前的工龄和军龄连同待分配的时间一并
计算为连续工龄,享受与所在单位职工同等待遇。入伍前是学校未毕业的学生,退伍后复学的,其复学的军龄和毕业后参加工作的工龄合并计算为连续工龄。义务兵回农村安置后,经招工、招干参加工作的,其军龄和参加工作后的工龄合并计算为连续工龄。实行养老保险的,其军龄可计入
投保年限。本实施细则规定“按社会待业人员对待”的对象,其待业时间不计算为工龄。
退伍义务兵安排工作后的工资待遇,按照国务院、中央军委的有关规定执行。
第二十四条 退伍义务兵接到安排工作的通知后,无正当理由,不服从分配,超过半年并经多次教育仍不报到的,安置办不再负责安排工作,按社会待业人员对待。
第二十五条 退伍义务兵的安置手续,由县以上安置办办理(经省批准,到中央在鄂单位和省属单位安排工作的,由省安置办直接办理安置手续)。公安、粮食部门凭安置办的入户证办理户口、粮油关系,用人单位和银行凭安置办的工作介绍信接收安置和办理工资关系。
第二十六条 对认真贯彻执行本实施细则规定,成绩突出的单位和个人,由县以上人民政府给予表彰;对违反本实施细则规定,给退伍义务兵安置工作造成损害、情节严重的,应追究直接责任者和单位负责人的责任。
第二十七条 本实施细则应用中的问题,由省民政厅负责解释。
第二十八条 本实施细则自发布之日起施行。



1989年10月17日

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