国务院办公厅转发财政部科技部关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作指导意见的通知

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浙江省丽水市人民政府办公室


丽水市人民政府办公室转发市工商局市人行关于丽水市商标专用权质押贷款工作指导意见的通知

丽政办发〔2009〕79号


各县（市、区）人民政府, 市政府直属各单位：

市工商局、市人行制定的《丽水市商标专用权质押贷款工作指导意见》已经市政府同意，现转发给你们，请认真贯彻实施。



二○○九年六月二十五日



丽水市商标专用权质押贷款工作指导意见

市工商局 市人行

第一条 为推进商标专用权质押贷款业务发展，支持具有商标品牌优势的企业拓宽融资渠道，鼓励企业自主创新，加快实施商标强市战略，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商业银行法》、《浙江省商标专用权质押贷款暂行规定》等有关法律、法规，结合我市实际，制定《丽水市商标专用权质押贷款工作指导意见》。

第二条 商标专用权质押贷款是指经工商机关依法登记设立的本市企业法人和其他经济组织（以下简称借款人）以合法拥有的注册商标专用权作为质押，从银行业金融机构（以下简称贷款人）申请获得贷款，并按约定的利率和期限偿还贷款本息的一种融资方式。

第三条 商标专用权借款人必须是质押商标的合法所有人。一件商标有两个以上共同所有人的，借款人为该商标的全体共有人。

借款人必须以其在同一种或者类似商品（或者服务）上注册相同或近似的商标专用权一并作为质押。

第四条 有下列情形之一的，应不予办理专用权质押贷款：

（一）借款人不是商标专用权合法所有人的；

（二）商标专用权归属不明确的；

（三）其它不符合法律法规规定的。

第五条 借款人以商标专用权出质取得的贷款，只能用于技术改造、流动资金周转等生产经营，不得从事股本权益项投资，不得用于有价证券、股票、期货等高风险的投资经营活动以及法律法规禁止的活动。

第六条 借款人向贷款人申请商标专用权质押贷款,应向贷款人提出书面申请，同时应提交拟质押商标专用权的《商标注册证》、借款人主体资格证明、借款人的“守合同重信用”等级证书、借款人工商企业信用评价等级证书、以及贷款人所需的其他相关材料。

开办商标专用权质押贷款的贷款人应负责拟制并向借款人提供统一的商标专用权质押贷款格式化申请书。

第七条 贷款人收到借款人的借款申请资料后，应对借款人的借款用途、资信状况、偿还能力以及经营状况、拟质押商标权证的真实性及有效性、实现质权的可行性等情况进行审核。必要时可向工商行政管理部门查阅（征询）相关资料。

第八条 贷款人应审慎分析借款人信贷风险和财务承担能力，根据统一授信管理办法，及借款人“守合同重信用”等级、工商企业信用评价等级，核定借款人的贷款限额、贷款期限、利率，确保贷款安全。

第九条 商标专用权质押贷款的额度以质押商标评估价值为主要的参考依据，由贷款人、借款人协商按商标评估价值的一定比例确定。贷款额度原则上不得超过商标专用权评估价值的50％，贷款人也可视具体情况自行确定适合的比例。

质押商标的无形资产价值可由借款人与贷款人协商评估，也可以由借款人委托银行认可的有资质的中介机构评估。

第十条 借款人与贷款人达成一致认识后，应当按照《合同法》有关规定和国家工商行政管理总局的要求，双方签订商标专用权质押书面合同。并于订立书面合同之日起15日内，通过填报《商标专用权质押登记申请书》（通过中国商标网www.sbj.saic.gov.cn下载），向国家工商行政管理总局商标局申请办理商标专用权质押登记手续，也可委托商标代理机构办理。各县（市、区）工商局应当积极协助借款人办理商标专用权质押登记手续，及时指导借款人办理商标专用权质押登记。借款人在领取《商标专用权质押登记证》15个工作日内，报当地工商行政管理局备案。

第十一条 商标专用权质押合同应当包括以下内容:

（一）借款人与贷款人的名称（姓名）、地址；

（二）质押的原因和目的；

（三）质押的商标及质押的期限；

（四）质押商标专用权的价值及借款人和贷款人共同认可的商标评估机构的评估报告；

（五）当事人约定的与该质押有关的其他事项。

第十二条 贷款人应在办妥商标专用权质押登记，并取得国家工商行政管理总局出具的《商标专用权质押登记证》后，方可发放贷款。

第十三条 商标专用权质押期间，未经贷款人书面同意，借款人不得以任何形式处置被质押的商标专用权。借款人出质商标专用权向贷款人申请贷款,不得影响出质商标权所在单位的正常经营活动。贷款人应妥善保管借款人移转的《商标注册证》及其他相关资料。

第十四条 贷款人在发放商标专用权质押贷款后，应关注商标专用权借款人的经营状况、影响质押商标权的市场价值因素、持续评估质押商标专用权的价值，采取有效措施防范和控制信贷风险。

在贷款期间，如果重新评估后，质押商标权价值不足的，贷款人可要求借款人追加担保，双方协商不成的，可提前收回贷款或采取其他保全措施。

第十五条 借款人的名称、姓名、地址等质押登记事项发生变更以及因主债权债务转移或者其他原因而发生质押转移的,当事人应当及时向国家工商行政管理总局商标局申请办理商标专用权质押变更登记、补充登记或者重新登记。并在办理完手续后，15个工作日内报当地工商行政管理局备案。

第十六条 借款合同约定的还款期限届满，借款人到期未履行还款义务或者发生当事人约定的实现质权的情形，贷款人可以依法行使质权，拍卖或变卖质押商标，并从所得价款中优先受偿。贷款人从拍卖或变卖质押商标所得价款中优先受偿后，有剩余金额的，退交借款人。优先受偿后，不足以偿还借款本息的，贷款人对不足部分金额有权向借款人追偿。

贷款人在依法处置质押的商标专用权前，可就处置商标专用权可能涉及的问题向当地工商行政管理部门咨询或征求意见。

第十七条 因主债权消失、质权实现、贷款人放弃质权或法律规定的其他原因导致质权消灭的，借款人与贷款人应当及时到国家工商行政总局申请办理商标专用权质押注销登记。贷款人应同时将《商标注册证》等相关证明资料交还借款人。

第十八条 贷款人应切实加强对商标专用权质押贷款的管理，建立健全商标专用权质押贷款业务操作流程和风险管理体系，严格按照规定做好贷前调查、贷时审查、贷后管理工作，在风险可控的前提下积极稳妥开展商标专用权质押贷款业务。

第十九条 对已经国家工商行政管理总局认定的驰名商标、经浙江省工商行政管理局认定的省著名商标和经丽水市著名商标评审委员会认定的市著名商标的商标专用权作为质押的，各级银行业金融机构应当优先予以办理。

质押贷款利率按照中国人民银行公布的同档次贷款利率执行，并可依照有关规定浮动；质押商标为中国驰名商标、浙江省著名商标、丽水市著名商标，利率浮动幅度给予适当优惠。

第二十条 贷款人应制定规范统一的《商标专用权质押合同》，报市工商局备案。

贷款人应将商标专用权质押贷款相关信息及时录入中国人民银行贷款征信系统，并加强与当地工商行政管理部门的信息交流，及时将借款人违约情况向当地人民银行报告并抄送当地工商行政管理部门。

第二十一条 各级银行业金融机构向各级工商行政管理部门征询出质商标权所有人及其出质商标权基本状况等信息的，各级工商行政管理部门应积极配合。

第二十二条 工商部门和人民银行要建立健全商标专用权质押信息交流沟通机制。

工商行政管理部门应定期向人民银行通报驰名商标、省著名商标、市著名商标认定情况。

各县（市）工商局应在其备案之日起15个工作日内将商标专用权质押登记基本情况报市工商局备案，借款人发生股东变更、股权变更事项，当地工商部门及时通知贷款人。

第二十三条 知识产权评估机构应遵循独立性、公平性、科学性、重要性、真实性等原则对商标专用权价值进行评估。对知识产权评估机构故意提供虚假材料的，或因重大过失提供有遗漏的报告而给银行造成损失的，工商部门应当依照有关法律法规进行严厉查处，对情节严重的依法移交有关部门追究刑事责任。

第二十四条 各贷款银行可根据本指导意见制定具体实施细则和操作程序，并报当地人民银行备案。

第二十五条 本意见由丽水市工商行政管理局、中国人民银行丽水市中心支行负责解释。

第二十六条 本意见自发布之日起实施。

　　自信息网络诞生以来，法律人就在信息网络正能量的发挥和负面效应的规避、管理规范秩序和自由权利保障之间探索平衡，为适应社会及司法实践需要，两高出台了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其以利用信息网络实施诽谤犯罪为解释重点，笔者亦以此为切入点，试分析诽谤罪的司法认定。

　　一、《刑法》关于诽谤罪的规定及犯罪构成

　　诽谤罪，是指捏造并散布某种事实，足以败坏他人名誉，情节严重的行为。我国《刑法》将其规定于第246条，根据刑法规定及理论，简述其犯罪构成要件如下：

　　（1）主体，本罪行为主体是一般主体，即年满十六周岁的自然人，单位不能构成本罪。

　　（2）主观方面，本罪主观方面为故意，即行为人明知自己散布的是足以损害他人名誉的虚假事实且会发生损害他人名誉的结果，并希望或放任这种结果的发生。行为人将虚假事实误认为真实加以扩散，或进行扩散但无损害他人名誉的故意，均不构成本罪。

　　（3）客体，本罪客体是他人名誉，一般指自然人的名誉，法人和其他组织不纳入本罪的范畴。名誉，有如下含义：一是外部的名誉，指他人对特定人的属性所给予的社会评价；二是主观的名誉，指本人对其内在价值的感受、意识和感情；三是内部的名誉，指客观存在的人的内部价值。作为民法学、刑法学意义上的名誉，学界都认为指的是外部的名誉。

　　（4）客观方面，行为人实施了散布凭空制造的虚假事实，足以败坏他人名誉的行为，且存在手段恶劣、后果严重等严重情节。

　　通过以上分析，我们似乎可以清晰地看到诽谤罪的构成要件。但在司法实践中，这远不能满足罪刑法定原则的要求，没有更进一步的具体规定，诽谤罪的认定仍然存在着操作上的巨大困难。《解释》的出台，正是为了弥合这种缺陷和满足司法实践需求，因为任何法律，乃至刑法，如果要获得鲜活的生命和充分的发挥正能量，都需要进行解释，不经解释不能适用。《解释》细化、统一了利用信息网络事实诽谤犯罪的司法适用标准、规范司法行为，有助于依法准确有力地打击此类犯罪；同时，能够为受害人恢复和维持名誉，保护公民人身权不受侵犯。再者，刑法不仅承载着惩罚犯罪和保障人权的职能，更要延伸其触角，作为促进信息网络健康发展和维持良好社会风尚的有力支撑，还要落实宪法赋予公民的言论自由和监督权。

　　二、《解释》关于细化诽谤罪规定的内容

　　在诽谤犯罪的认定中，犯罪构成的客观方面最难把握。主观状态可以通过其客观方面推知和证成，但刑法条文对其客观方面规定如果不够具体、明确、特定，则在具体案件的裁判中，法官很难将作为陈述的案件事实“涵摄”或“归属”于法律描述的构成要件之下。《解释》此次最起码明确了三个方面：

　　其一，完善了利用信息网络实施诽谤犯罪的犯罪构成。《解释》具体化了诽谤犯罪构成的客观方面，明确了利用信息网络实施诽谤犯罪的行为方式和入罪标准。第1条明确“捏造事实诽谤他人”的具体情形：（1）捏造或篡改事实，在信息网络上散布；（2）捏造或篡改事实，组织、指使他人在信息网络上散布；（3）明知是虚伪事实，在信息网络上散布，情节恶劣。前两者将复数行为作为犯罪构成的要素，第三种情形明确提示必须是“明知”，且需达到情节恶劣的标准。第2条将“情节严重”从虚伪信息的散布范围、损害后果、主观态度等方面予以了具体化。需要说明的是，点击、浏览或转发的用语显然是从第三人角度来界定行为人之情节，从行为人角度进行界定，如发送人数、范围等，应该具有可行性；再者，损害后果的标准是否过高，毕竟此处之后果并非诽谤行为的直接后果，而是间接后果。

　　其二，细化了利用信息网络实施诽谤犯罪适用公诉程序的条件，即“严重危害社会秩序和国家利益”的认定问题。《解释》第3条规定了引发群体性事件、公共秩序混乱或民族宗教冲突等六种具体情形，但以抽象概念解释抽象概念，存在抽象化和复杂化的危险，诸如群体性事件、国家形象等概念，应进一步具体化，不过这不单是诽谤罪认定的问题，更是整个刑法抽象概念的界定问题。再者，此类自诉案件，只有其严重侵害公共法益时，方可由公诉程序审理，司法实践中我们务必慎之又慎。

　　其三，对“信息网络”进行明确界定，有重要意义。诸多立法和司法解释中，对其并未界定，内涵和外延不明。《解释》明确信息网络不局限于互联网，包括电视、广播、通信等网络或开放的局域网平台，价值有三：一是范围广泛，利于打击各类信息网络犯罪；二是定义明确，利于司法适用；三是对今后信息网络犯罪的刑事立法具有一定参照和指导作用。

　　三、《解释》关于诽谤罪规定的完善

　　诽谤罪本身就是一个需要不断拆解的谜底，为了更为科学合理地定罪量刑，做到不枉不纵，罪刑适当，我们需要进一步思考：

　　（一）“捏造事实诽谤他人”之行为对象没有明确

　　《解释》明确了行为方式、入罪标准，但没有明确行为对象，即受害人之范围。在一定情况下，同样存在是否构罪及罪之轻重的疑惑。根据刑法一般理论，侮辱、诽谤罪的保护法益是他人之名誉，且此处的名誉限于外部的名誉，即社会对个人价值之评价。人格价值既由社会评价，因而也就未必与本人的真实价值一致，换句话说，社会的这种评价不过是一种“虚名”。从法益保护的角度来说，虽是虚名，但要推翻它，不仅会给个人、家庭的生活带来动荡，而且还会给周围的社会生活环境带来不安定的因素。刑法保护虚名，正是出于维持社会生活安定的目的。

　　因而，“这种名誉的主体是人以及死者，而外部的名誉是对人的社会评价，是客观存在的，所以，也包括完全不持有名誉感情的幼儿、精神病患者、法人、行会或工会以及其他无法人资格的而在社会上独立存在的团体。”

　　我国与他国不同，对毁损法人或其他组织名誉的，已有损害商业信誉、商品声誉罪规制，诽谤罪不纳；对行政机关、人民团体和社会组织的名誉保护，暂处空白尚可理解；对死者之名誉，诽谤者应否处罪，刑法及解释亦无规定，则显纰漏太甚。我国及各国民法通例，死者之名誉应予保护；刑法上应否保障，亦应同理。原因在于民法和刑法对名誉之保护，主要是外部对个人价值之评价，而不在个人客观之价值或主观之感受，尽管死者已逝，其社会之评价仍存，于一定期间内，继续保护之，符合刑法维持社会生活安定之目的。如我国台湾地区的刑法规定，行为人对已死之人，公然侮辱，或明知为虚伪事实，而指摘或传述，构成侮辱、诽谤死人罪，最为有名之案例——诽韩案 足以说明之。

　　（二）“捏造”与“散布”行为的性质区分

　　捏造，指无中生有、凭空制造虚伪事实；散布，指使不特定人或多数人知悉或可能知悉行为人所意图传播的虚伪事实。张明楷教授认为，“单纯的捏造并非本罪的实行行为。将捏造的事实予以散布，才是诽谤的实行行为。” 笔者赞同这种观点，我们必须明确“捏造”与“散布”两种行为的性质及其在犯罪构成中的地位。

　　捏造和散布两种行为，并非都是诽谤罪构成中不可或缺的要件要素。散布行为才是诽谤罪的实行行为，理由如下：首先，只有将虚伪事实散布于外，才可能对他人之名誉造成影响；捏造行为本身并不具有法益侵害的紧迫危险，不可能侵害他人之社会名誉。例如虚造他人通奸或卖淫之事实，但仅存于私用之电脑或手机中，并不会形成他人名誉受损之现实紧迫的危险，只有通过信息网络将其发送或告知于他人，才有暴露和造成影响之虞；其次，事实是否捏造，需要对方或第三者做出判断，刑法条文之表述是为了防止处罚没有犯罪故意的行为，坚持认为本罪的实行行为是复数行为，包含捏造和散布，会产生诸多消极后果； 其三，比较法角度来看，很多均未将捏造作为犯罪构成之要素，条文中亦无表述。如我国台湾地区“刑法典”将其表述为“意图散布于众，而指摘或传述足以毁损他人名誉之事者，为诽谤罪”。《德国刑法典》恶言中伤和诽谤二罪，均未提及捏造行为，只提及“断言或散布足以使他人受到公众蔑视或受到贬低的事实”或“明知为不真实的事实而故意加以断言或散布”。

　　《解释》第1条第1款的两项显然将捏造与散布行为并重，复数行为作为犯罪构成的要素。第2款属于刑法上的注意规定，无论行为人是否捏造事实，对虚伪事实的“明知”，都是诽谤罪的构成要件要素，因而在信息网络上散布的，当然应以“捏造事实诽谤他人”论，其后增加“情节恶劣”的要求显无必要，自设束缚后，仍需进一步解释。而且，像我国台湾地区刑法的观点认为，明知为虚伪事实而指摘或传述的，更应该加重处罚。

　　（三）“散布”行为的对象、效果和后果

　　散布之实行行为，其对象应该是不特定的人或多数人，而不应仅是不特定的多数人。多数人不需要不特定，如将捏造的虚伪事实，向自己的固定邮箱或QQ好友发送；不特定的人不需要多数，如将捏造的虚伪事实，向任意的网络推手或新闻媒体发送，存在多数人知悉或认识之可能为已足。