上海市拍卖企业审核许可若干规定

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从辽宁省政府[2008]1号行政复议决定看省市级政府的法制水平

刘洋飞


　　2007年9月13日，沈阳市人民政府做出《关于收回国有土地使用权的决定》(沈政地收字[2007]074号）和《关于国有土地使用权的批复》，因国家土地储备收回沈阳市皇姑区北陵大街东地块的国有土地使用权，收回后由皇姑区城市建设局对该土地实施国家土地储备，并对该地块实施拆迁储备工作。
　　被收回土地使用权的居民代表翟秀洁，于2008年1月28日向辽宁省人民政府提出行政复议，辽宁省政府于2008年12月8日作出辽行政复字[2008]1号《行政复议决定书》，维持沈阳市政府的决定。
　　翟秀洁认为，自己居住的小区叫御香园小区，该房屋是1998年旧城区改造开发建筑、1999年竣工入住的，自己居住的楼房是临宁山东路的9层楼房，一、二层是商业网点，在沈阳市属于比较好的小区。沈阳市政府收回土地使用权的行为违法，侵犯了公民的合法权利，理由如下：

1、公民依法登记取得的土地使用权受法律保护。
2、因土地储备收回土地使用权没有法律依据。
3、沈阳市政府没有收回土地的职权，属于滥用职权。
4、皇姑区城市建设局没有土地储备的主体资格。
5、皇姑区城市建设局赶在《物权法》施行之前为土地储备搞突击拆迁是与民争利、破坏和谐社会、破坏循环经济的浪费之举也是违法的。

　　沈阳市政府认为，皇姑区北陵大街东地块是依据沈阳市城市规划确定的整体改造地块之一，也是沈阳市土地储备交易中心2007年确定的储备用地，目的是实施城市规划进行旧城区改建。为此，被申请人于2007年9月13日下达了《关于批准土地储备供应项目方案的决定》(沈政国土储字[2007]40号，以下简称《土地储备决定》)。市规划和国土资源局下达了《建设用地规划许可证》(沈规土证字2007年0214号)。2007年9月1 3日，市规划和国土资源局根据《土地管理法》第五十八条第二款规定下达了《收回土地决定》，同时下达了《关于国有土地使用权的批复》。被申请人依据《土地管理法》，为实施城市规划进行土地储备，下达《收回土地决定》，法律依据充分，没有滥用职权，没有侵犯土地使用者的合法权益。
辽宁省政府经审理查明：2000年1月10日，国务院下达《国务院关于沈阳市城市总体规划的批复》(国函[2000]4号)，批准了《沈阳市城市总体规划(1996年至2010年)》。该总体规划确定中心城区规划范围是东起沈阳与抚顺市界，西至新潘公路，北起蒲河，南至苏抚灌渠。
　　2007年9月13日，被申请人根据沈阳市城市总体规划和经济建设的需要，下达了《关于批准土地储备供应项目方案的决定》(沈政国土储字[2007]40号)，决定对宁山中路北地块、黄河大街西地块、北陵大街东地块实施土地储备，并指定皇姑区城市建设局作为拆迁人负责实施。其中北陵大街东地块位于《沈阳市城市总体规划 (1996年至2010年)》所确定的中心城区范围内的核心区，其四至为：东至黑龙江街，西至北陵大街，南至用地界线，北至宁山东路，占地面积约84000平方米。同日，皇姑区人民政府向沈阳市规划和国土资源局上报《关于办理皇姑区北陵大街东地块土地储备文件的函》，请求办理土地储备文件。同日，沈阳市规划和国土资源局向皇姑区城市建设局下发了《建设用地规划许可证》(沈规土证字2007年0214号)，明确用地项目名称为北陵大街东地块。同日，皇姑区城市建设局向被申请人提交了《国有土地(处置、登记)申请书》，申请对皇姑区北陵大街东地块办理土地批复和收回土地决定。同日，被申请人下达《收回土地决定》，决定收回皇姑区北陵大街东地块，规划建设用地面积为84000平方米。
　　申请人的住宅位于《收回土地决定》所收回的北陵大街东地块的范围内，申请人持有皇姑区人民政府颁发的《国有土地使用证》。
　　辽宁省政府认为：《收回土地决定》所收回的北陵大街东地块位于《沈阳市城市总体规划 (1996年至2010年)》所确定的中心城区内，属于城市规划范围内的国有土地。为加快城市建设，实施城市总体规划，被申请人将北陵大街东地块列为土地储备项目，并办理了《建设用地规划许可证》。依据《土地管理法》第五十八条第一款第(二)项规定，被申请人享有收回国有土地使用权的法定职权，可以根据旧城区改造的需要做出收回北陵大街东地块的决定。
　　以上是本案公民、市政府行政机关和省政府行政复议机关等三方的全部观点，谁是谁非已经一目了然。然而，作为职业律师来说，还是要说上几句，以指点迷津。歌功颂德不是律师的风格，针砭时弊才是职业特点。本文姑且叫做挑错吧。
　　1、省政府的复议期限长达10个月之久，违反了法律规定。
　　注：《行政复议法》第31条　行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；情况复杂，可以适当延长，但是延长期限最多不超过三十日。
审理期限是法定的，不可突破的，但是仍然不在话下，可见有恃无恐。
　　2、决定维持的理由中没有“内容适当”，违反了法律规定。
　　注：《行政复议法》第28条第一款第（一）项规定 具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。维持具体行政行为的法定条件有四个要件：

一是，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿。
二是，具体行政行为适用依据正确。
三是，具体行政行为程序合法。
四是，具体行政行为内容适当。

　　3、具体行政行为认定事实不清楚，证据不确凿。
　　依据沈阳市政府的答辩和决定，其具体行政行为应当包括以下三个事实：
一是，皇姑区北陵大街东地块是依据沈阳市城市规划确定的整体改造地块之一；
二是，沈阳市土地储备交易中心2007年确定的储备用地；
三是，目的是实施城市规划进行旧城区改建。
　　但是，沈阳市政府仅仅提供了一份证据，即：“沈阳市城市规划”， 然而，“沈阳市城市规划”仅仅是第一个事实必须遵循的法律依据，而不是对第一个事实的证明。所以，沈阳市政府对以上三个事实没有提供证据。即：没有提供该地块是“整体改造地块”，更没有提供该整体改造符合“沈阳市城市规划”的证据；没有提供该地块是“沈阳市土地储备交易中心2007年确定的储备用地”的证据；没有提供该地块是“旧城区改建”的证据。
　　所以，辽宁省政府没有认定以上三个事实，然而，这三个事实是收回土地使用权的法定条件。怎么办？辽宁省政府自有办法，首先，他依据现有的《沈阳市城市总体规划(1996年至2010年)》证据认定了总体规划中心城区规划的范围，其次，他依据沈阳市政府自己制作的《关于批准土地储备供应项目方案的决定》认定该地块在总体规划的范围内，第三，辽宁省政府在没有认定该地块是“旧城区改造”的情况下，直接陈述沈阳市政府享有收回的权利，即：沈阳市政府“可以根据旧城区改造的需要做出收回北陵大街东地块的决定”。 辽宁省政府就是这样为沈阳市政府瞒天过海。其实大家都知道，法律规定了旧城区改造可以收回土地使用权，但是，该地块是旧城区改造吗？沈阳市政府没有提供任何证据。没有证据证明的事实，怎么能说是事实不清楚，证据不确凿呢？

　　4、具体行政行为适用依据不正确。
　　《决定》中陈述，其法律依据是《城市房地产管理法》第11条和《土地管理法》第58条。那么，请看这二条的内容吧：
　　一是，《城市房地产管理法》第11条“县级以上地方人民政府出让土地使用权用于房地产开发的，须根据省级以上人民政府下达的控制指标拟订年度出让土地使用权总面积方案，按照国务院规定，报国务院或者省级人民政府批准。”该条是规范“出让土地使用权用于房地产开发的”，而不是收回土地使用权的，二者风马牛不相及。
　　二是，《土地管理法》第58条“有下列情形之一的，由有关人民政府土地主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：
（一）为公共利益需要使用土地的；
（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；
（三）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；
（四）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；
（五）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。
　　依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”这一条是规范收回国有土地使用权的，但是法律规定了五种情形，而且只有这五种情形才可以收回。而沈阳市政府没有说明是因为哪一种情形收回土地使用权，更没有具体引用该条款的第几项。为什么呢？因为沈阳市政府是因“土地储备”收回土地使用权，这一点在其《决定》中陈述的非常清楚，即：除以上法律依据外，还依据《关于批准土地储备供应项目方案的决定》而作出收回土地决定。然而，法律没有规定该情形可以收回土地，所以，他无法具体引用该条款的第几项，只笼统地引用了第58条。这种适用法律怎么能是依据不正确呢？
王老吉的愚蠢和卫生部的无能

郭英儒


　　王老吉终于被叶征潮起诉了。目前法院何时立案尚不得知，法院对这个案子也是很谨慎的，毕竟已经引起了这么多舆论上的重视。民众之所以重视这个，也是让三鹿奶粉给吓怕了。毕竟那场风波，让人无法对中国的食品有足够的信任，无法对中国的食品生产企业有足够的信任，就连捐款一个亿的王老吉也不例外。

　　起诉王老吉，并不等于不支持民族企业，也不等于忘记了这个企业在为灾区捐款捐时捐出天文数字的表现。也许正是源于对民族企业的爱护，才更应该严格对待它成长的每一步。就像父母对待儿女，难道一味的溺爱就是亲父母，挫折教育的都是后爹妈？哪个不能接受批评的孩子能进步？企业也一样，老百姓就是你的衣食父母，还不能提点意见了？然而王老吉不能理解，当叶征潮发给他们律师函的时候，希望他们能够谨慎对待，王老吉置之不理，逼得叶征潮只能提起诉讼。网上总拿捐款一个亿来说事，好像捐了那么多钱，大家不管怎么的也得支持它，喝它。那是不是只要做过慈善的，就永不问责了呢？黑社会捐个一个亿，就可以随便杀人贩毒，大家就得一味忍受，不能吱声？虽然例子举的极端了点，但道理一样。再说，这一个亿的捐款，不是早就受到质疑是一次商业炒作的策划吗？企业的原意是否出于慈善，我们尚不得知。更不能因为它的捐款而放弃质疑的声音。

　　王老吉在这次事件中的做法实在让人觉得太过愚蠢，或许它还以为是会有05年北京那次诉讼同样的效果？难道它没有考虑王老吉已经不是当年的王老吉，你可是捐款一个亿啊！难道它忘了三鹿刚倒下，大家神经还很紧？王老吉开始的态度好像很无所谓。首先叶征潮发出律师函的时候，置之不理。然后当卫生部在违法滥用食品添加剂专项整治工作情况发布会上，回答大公报记者有关王老吉问题，明确指出关于王老吉茶的问题，因为食品安全法已经规定，既是食品又是药品的名单是卫生部公布的，卫生部也发布过名单，王老吉中的有些成分和原料的确不包括在内。这个时候，全国的媒体都注意到这个话题，并给予报道。可王老吉却选择了在自己网站上发布声明书，从自己配方的合法和传统两个角度，证明是媒体胡说八道，其实意指卫生部做法错误。而后又有广东省食品行业协会（粤食协）会长张俊修带领协会一批人等召开紧急说明会，为王老吉喊冤，似乎以为协会的话好过当事人自己证明。但大家都明白，这些所谓的协会不过是企业的狗，哪有骨头就往哪走。张俊修在屏幕上的表现也颇为滑稽，很是气急败坏。而作为王老吉本身，却并没有出现，躲起了猫猫，似乎为了掩饰协会与其的关系。其实谁又看不出来你们有一腿呢？

　　我们再看他们所依据是哪条法律。1987年10月发布的《禁止食品加药卫生管理办法》第七条规定：不宣传疗效并有30年以上连续生产历史的定型包装食品品种，经所在地省、自治区、直辖市卫生行政部门批准并向卫生部备案，可以销售。2005年，广东省卫生厅组织的专家评估意见指出，王老吉凉茶中的鸡蛋花、夏枯草等原料为传统凉茶制作配料，毒理学安全性评价及人体试食试验证明产品食用安全。2005年4月25日，卫生部批复同意广东省卫生厅将“王老吉凉茶”备案。《食品卫生法》规定：食品不得加入药物。但是按照传统既是食品又是药品的作为原料、调料或者营养强化剂加入的除外。

　　但我们也可以看到《禁止食品加药卫生管理办法》第七条规定：在食品卫生法生效以前，传统上把药物作为添加成份加入，不宣传疗效并有三十年以上连续生产历史的定型包装食品品种，经所在地省、自治区、直辖市卫生行政部门批准并向卫生部备案，可以销售，销售地区不限。而《食品卫生法》颁布及生效时间为一九九五年十月二十五日，王老吉备案已经是二OO五年的事，《食品卫生法》早就生效了，在其中并没有《禁止食品加药卫生管理办法》同样的规定，因此本身这个备案已经没有了实际效力，现在拿这个久远的部门规章来对抗国家法律，恐怕是行不通的。另外《食品安全法》今年的六月一日也即将实施，其中明确规定生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。也就是说，目前也只有2002年《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》中既是食品又是药品的名单，而叶征潮也已经在其中查找，并无夏枯草的名字。所以王老吉在凉茶中添加夏枯草的行为，今时明日都是不符合法律规定的。

　　可它为什么还非要咬着夏枯草不放呢？据说广东的凉茶中，大部分都有这个配料，夏枯草也是一个重要的去火药物。因此，如果没有这个成分在内，那么怕上火，喝王老吉也没用了。其实消费者，包括叶征潮并不希望王老吉把夏枯草从配料中除掉，因为夏枯草虽然在很多中医论述中强调不能为脾胃虚寒者食用，同时很多广东人也都在网络上表达过，不是什么体质的人都可以喝广东凉茶的，但也有很多脾胃正常的人是可以喝的，并有效果的。因此，完全可以保留这个配料，由卫生部将其添加到既是食品又是药品的名单中。但是王老吉一定要有适宜人群的警示，让可以适用的人继续畅饮，让脾胃虚寒的人另选其他饮品。王老吉重视到这一点，才是它继续保持国有饮料龙头位置的途径。有一个适宜人群的警示标志，势必会失去一些消费者。但是如今事情已经到了这个地步，网络信息这么发达的今天，如果弄的似是而非，王老吉将失去更多的顾客，包括完全可以饮用并达到去火效果的顾客群，因为在这场争论中，在三鹿奶粉事件后，人们是不能完全相信有争议的食品的，还不如避而远之。而且真的喜欢这个饮料的人，是不一定会在意这个适宜人群标志的。试问哪个香烟上没有吸烟危害健康的字样？有几个烟民又因为这个而不吸了？喜欢你就不怕伤害，但是怕隐瞒。

　　所以说王老吉在处理这个问题上，实在不是一个负责任大企业的做派，反倒很猥琐，很激动。不是去想怎么解决问题，而是希望消灭问题。问题的重点不在夏枯草能不能吃，而是谁能吃。王老吉，你真够愚蠢的。这样的问题争吵的时间越长，对你就越不利，还不如正面接受，积极改变，不要期待用法律的滞后和疏漏，来遮掩你的不道德与不负责。你会失去的更多。

　　至于卫生部，它的牌让人看不懂，先是出来说王老吉的一些成分不在它制订的名单中，然后又马上澄清，夏枯草曾经备案过，是合法的。自己打自己，打的痛快淋漓，要是王老吉有卫生部这样的“魄力”，勇于承认错误，那今天的问题就没有这么复杂了。可惜这一切复杂都是卫生部的无能和出尔反尔所造成的。先是出台的规章和法律，前后冲突，而卫生部在依法许可中，又置法律于不顾，随意许可。而且笔者在亲自买了几瓶各类去火饮品及在网络上查询发现，同样是王老吉，东莞的和绍兴的，其批号是不同的，前者为卫食健字，后者为浙卫食字，也就是说前者是保健食品，后者是食品。同样在金银花露的产品中，也一样，湖北生产的就是药品，浙江生产就是食品。我不懂专业上的事，但我喝着都是一个味儿。食品、保健食品是有很大区别的，生产不同的东西就要做不同的事。比如保健食品，在《保健食品管理办法》中规定，保健食品标签和说明书必须符合国家有关标准和要求,并标明下列内容:(一)保健作用和适宜人群;也就是说如果王老吉属于保健品，那就必须要标明适宜人群。保健食品应当是属于食品的一种，但是相对要求更多。《食品卫生法》对“食品”的法律定义：各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。国家技术监督局发布的“GB16740-1997”国家标准，保健食品定义为：“保健（功能）食品是食品的一个种类，具有一般食品的共性，能调节人体的机能，适于特定人群食用但不能以治疗疾病为目的。”王老吉是打着去火的宣传语的，这不是调节人体机能的？而且夏枯草不适宜脾胃虚寒的人食用，无论是中医著作中，还是在广东民间都有这个认识。因此为何不被卫生部定义为保健食品，我十分费解。也正是因为卫生部这一做法，才导致这个案子的复杂。王老吉也觉得自己有法有据，无所畏惧。作为一个这么高级别的国家行政机关，做起事来却如此标准不一，前后反复，实在让普通民众无所适从。其实叶征潮应该告卫生部更适合，虽然输的几率更大了，可是让大家看到了食品安全背后是谁在出问题。

　　说了一大堆，其实法律能解决的只是表面问题，而且很多时候把事情复杂化了，如果只是迷信法律，那并不是法治的根本需要。尤其对于这么宽容的中国老百姓来说，一个诚恳的认错态度，是大家都能接受的。否则即使官司赢了，人心也不在你这了。你真赢了吗？叶征潮从起诉的那一刻起，就已经永远的赢了。真的希望食品安全，希望王老吉这样的企业多赚钱，希望卫生部这样的机关更清廉。愚昧和无能，靠掩盖和转移重点，是改变不了的。积极的改变，更是保留传统的必要做法。而愚昧和无能也是制约社会发展的主要原因，真的负起责来，其实是双赢的。